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正 文
刑辩律师执业风险是老生常谈的话题,现实生活中,也的确有刑辩律师因执业行为遭受处罚,甚至被吊销律师执照和被追究刑事责任。但我个人的看法,刑辩律师是一个有风险的职业,但不是风险职业。刑辩律师执业过程中是会面临来自各方面的风险,如果长期忽视,不加以重视,是会引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其它负面影响的可能性。但也没有必要过度夸大刑辩律师的执业风险,让人觉得做刑事辩护就像天天在走钢丝绳,走在一条不归路上,有“风萧萧兮易水寒,壮士一去兮不复还”的感觉。
这样的认识不仅过于矫情,而且是把执业风险和做律师的压力以及遇到的麻烦甚至是刁难混为一谈。刑辩律师的执业风险应界定为律师在辩护和代理过程中因为不遵守执业规范和职业伦理等不合规行为引发的风险。做律师的压力以及遇到的麻烦甚至是刁难是既然选择了做律师尤其是刑事辩护,应该想到也必然会碰到。对于这些,律师只要保持正常的心态以适当的方式应对就可以消除和解决。
每一个人都希望做事做得无往而不利,但作为刑辩律师有这样的心态就不太好了。不要把案子办得不顺利,自己的意见未被采纳,甚至被刁难认为是律师的执业风险。套用一句比较俗气的话,做律师不仅有诗和远方,还得面对眼前的苟且。更为重要的是,作为律师在面对压力和挑战时,心态仍然能保持平和,才不会因为心态失衡导致举止失度,从而引发执业风险。
对于刑辩律师该如何防范执业风险,我认为包括两个层面:一个是具体操作层面,另一个是观点层面。在具体操作层面上,司法部和全国律协都有很多关于律师执业规范、职业伦理的具体规定和要求,这些是我们必须熟知并且在执业过程中要严格遵守。作为刑辩律师,还需要重点关注的是中华全国律师协会2017年颁布的《律师办理刑事案件规范》。该《规范》对律师办理刑事案件从接案到具体办案提供了全过程的操作性指引和规范性要求,律师只要按照该《规范》的要求进行辩护和代理,一般不会有太大的执业风险。
观念层面上,主要是指刑辩律师在执业过程中应当有一些正确的意识,避免因认识不到位引发执业风险。操作层面上是按图索骥,观念层面上是防止在按图索骥过程中迷失方向,不要因为付出惨痛的代价之后才有所警醒。我下面主要是结合自身实践经验,从观念层面上谈一谈刑辩律师该如何防范执业风险。我认为,刑辩律师防范执业风险需有“五种意识”。
一、风险意识
这几年,律师业从过去的“弱监管”甚至可以说没有监管的时代进入了“强监管”时代。过去一些大家都习以为常,不认为是什么事的行为已经被纳入监管的范围,司法行政部门和律师协会对律师的不合规行为从过去的理解、姑息已转向严加查处。而且这种“强监管”的要求已经被传递到社会的方方面面,司法机关知道,很多当事人也清楚。
对于这样的转变,不管是久经沙场的老律师,还是被称之为“小白”的年轻律师,都应该有清醒的认识。如果还停留在过去的认知上,沿袭过去一些做法,缺乏风险意识,很容易让自己遭遇执业风险。
就以过去刑辩律师和当事人之间常约定不开发票来说。因刑事辩护委托方大都是个人,要不要发票对其意义不大,而且还有的当事人站在为律师着想的角度,主动提出把律师费直接支付给个人不支付到事务所,以此减轻律师的税负。律师从收入的角度,而且看当事人又愿意,话也说得好听,往往就接受了。但殊不知表面上是占了便宜但却是自己埋下了隐患,一旦当事人不诚信或者不满意案件最终结果时,就会拿此来找律师的麻烦。
客观来说,刑事辩护相对于其它律师业务,当事人对律师的依赖性更强,在辩护和代理过程中,很多当事人往往表现出对律师是言听计从,足够的尊重和信任,话也说得很好听。但如果律师就此放松警惕,没有基本的风险意识,是很容易让自己吃亏的。当事人既是律师的衣食父母,但也可能成为律师最大的敌人。
二、合规意识
刑辩律师合规意识的重要性和必要性可以用开车的例子来说明。我们都知道,开车上路都会有发生交通事故的风险,但为什么大家还是要开车,而不是为了确保安全都走路。这是因为交通事故发生后,该由谁承担责任,判断的依据和标准是交通管理方面的法律法规。如果我们只要是在依法依规开车,即便发生了交通事故,也不会因此承担责任。开车是有风险,但开车本身不是风险,开车中的不合规行为才是风险的来源。
同样的道理,刑辩律师只要有合规意识,依法依规执业,即便遇到了纠纷、碰到了麻烦,一般不会有执业风险。这几年,我接触过一些律师申请维权的案子,虽处理方式和结果有可商榷之处,但发现我们律师自身也有一些或大或小的违规行为,也正是因这些或大或小的不合规行为给了别人的机会。我有这样的观点,正人先正己,不要五十步去比一百步,自己先合规才是最大的安全,不要寄希望于别人的理解和宽容。现在刑辩律师把合规业务作为自己业务发展的新方向, 殊不知我们不少的刑辩律师自身都缺乏合规意识,不谨言慎行甚至是游走在风险的边缘还不自知,也就出现了不仅没有帮到别人,反而把自己给帮进去的惨痛教训。
三、留痕意识
留痕意识又称为证据意识,是指刑辩律师在接案及办案过程中,要尽可能留有证据并使之可视化,以备在有争议和纠纷时能够证明自身行为的合规性。
本来作为律师,最不该缺乏的就是证据意识,但偏偏很多时候却又不注意留痕,导致在有争议和纠纷时,拿不出有力的证据来证明自身行为的合规性。清者自清浊者自浊只是美好的愿望,关键的时候还是要靠证据说话。具体而言,刑辩律师在执业过程中要养成以下三个方面的好习惯:
一是要养成做办案日志的好习惯。不晓得大家注意或观察到这样一个细节没,就是司法机关的工作人员在开会或讨论案件时都会带上一个本子,记录和记载会议的内容和讨论的事情。这是一个非常好的习惯,俗话说好记性不如烂笔头,事过境迁之后,谁又能把当时发生了什么记得那么清楚。我们刑辩律师要学习并养成这样的好习惯,通过做办案日志,把自己在代理案件过程中做了些什么事、和当事人和办案机关沟通交流等情况记录下来。这一是可以作为自己工作的成果,二是在遇到纠纷,碰到麻烦之后,能够借此把事情说清楚。
二是对一些重要的诉讼行为,特别是感觉有可能引发风险的诉讼行为要通过笔录的方式固定下来。现在大多数律师事务所的刑事辩护委托合同后都会有《风险告知书》,在签订合同时让委托人签字,我认为这还不太够。我认为在接案过程中,在和委托人或当事人协商一致后,最好还专门有一个接案笔录,尤其是一些重大、敏感或者感觉当事人不太好相处、诉求太高要求太多的案件,接案笔录就能够防止当事人事后不诚信,指责律师欺骗和诱骗签合同。律师在会见当事人过程中,也应当养成制作笔录的好习惯,尤其是在第一次会见确定委托关系以及与当事人协商认罪认罚时要做好笔录。一些律师认为这很麻烦,而且即便作了笔录也无法作为证据使用,但这些都是保护自己的好手段,麻烦点算不了什么。
三是和司法人员之间要养成文来文往的好习惯。现在很多办案机关基本上都是通过电话通知律师相关事项,有一些律师可能没有意识到,办案机关在通知相关事项时很多时候是通过录音电话,其目的是防止律师虽然接到了电话但事后不认账。就这一点,我们刑辩律师也要学习和借鉴,在和司法人员之间也要养成文来文往的好习惯,有什么意见、有什么要求要通过书面的形式提出,而不是热衷于电话沟通,特别是要递交证据材料时,一定要有签收手续。这不是不信任司法人员,但小心点总没有错。
四、独立意识
独立意识是指律师在办案过程中,要保持独立判断的精神,不随意屈从和附和当事人,在和办案人员沟通交流过程中,也要保持独立判断思维。
需要指出的是,律师要有独立意识不是指我们常说的刑辩律师具有独立的辩护地位,而是指律师在辩护和代理过程中要有自己作为专业人士的主见,不能人云亦云,当事人或办案人员说什么就是什么,要利用自身的专业知识和经验做出独立判断。
刑辩律师不随意屈从和附和当事人,需区分代理案件过程中的事实判断和价值判断。律师因对当事人有忠诚义务,在价值判断两可之时应站在当事人的立场,但在对基本事实判断时,要尽可能客观中立,不能只站在当事人的立场。这一是避免给当事人形成误导,让其形成错误的理解和认识,抱有太高的希望;二是让诉讼策略错误,让当事人失去应有的从轻机会;三是避免给办案人员留下律师不讲道理、胡搅蛮缠的形象。
在这个问题上,需要指出的是,我们刑辩律师虽不具有积极追求案件真相,客观公正的义务,但具有不得以积极行为妨碍案件真相查明的义务,也即律师虽不具有积极客观公正义务,但具有消极的客观公正义务。有一些刑辩律师没有意识到这一点,为体现是在全心全意为当事人服务,随意帮当事人裁剪事实或者在会见当事人时,随口对当事人说“该说的就说,不该说的就不说”。这些做法都是存在问题的,稍有不慎,刑法第305条就等待着你。
律师在和办案人员沟通交流过程中,也要保持独立判断思维,是指律师对办案人员的一些说法不能盲目的相信,要结合案件的具体情况进行综合判断。我和助理在讨论案件时,比较反感的一种做法就是他们比较喜欢说,检察官、法官是怎样说的,如果不这样,他们就会怎样。面对这种说法,我经常会反问,你考虑或想过他们这样说法的理由和原因没,在他们表面说法后面是否还存在其它意思。在这里,我不是诋毁我们的办案人员口是心非,说一套做一套,但作为刑辩律师,简单地不过脑思考,就认为办案人员说什么就是什么,则是存在问题的。具体案件的处理是一个相当复杂的过程,不是做算术题,一加一就等于二,在其中存在协商、冲突以及相互妥协,如果没有独立意识,很多工作是做不好的。
五、战术意识
战术意识是指刑辩律师在辩护和代理过程中,要讲究方式方法,一味的猛冲猛打和退缩忍让都存在问题,既要有勇气也要有智慧。
我记得有次参加一个论坛,有一位年轻的刑辩律师在发言时说,作为刑辩律师,要有不碰南墙不回头,碰到了南墙也不能回头的精神。这样的精神值得鼓励,但在具体案件辩护过程中不一定妥当。这种做法不一定能够让当事人获得实实在在的利益,而且可能给律师带来执业风险。我认为,聪明的做法是既然知道有南墙,为什么不想想办法看能不能把南墙绕开,为什么一定要去碰南墙。条条道路通罗马,为什么在选定了一条道路之后,就不知道根据形势的变化和发展,进行适当的调整。
张明楷教授在一篇文章中说,刑辩律师要避免给司法机关、司法人员找麻烦,何兵教授在一篇文章中说,刑辩律师要避免成为辩论赛律师。我理解避免给司法机关、司法人员找麻烦,不能成为辩论赛律师,应该是指不要去找一些细枝末节、不影响案件实体处理的麻烦,律师要讲事实、讲证据、讲道理,而不是为了博取好的庭审效果或让当事人觉得律师敢说把庭审变成辩论赛。
我认为,刑辩律师要学会抓大放小,抓住核心问题,找就找真问题、真麻烦,在法庭上是要把道理讲清楚而不是要说赢或气势上压倒公诉人。刑辩律师既要有勇气,也要有智慧,这样才能在切实维护当事人合法权益的同时,避免引发不必要的执业风险。
来源:微信公众号“言志说法”
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