《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”

依据以上规定，在违法发包业务的情形下，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员因工伤亡的，由发包业务的单位承担工伤保险责任。

那么，此种情形下，受伤职工与发包业务的单位有劳动关系吗？

我们先来看一个案例。

【案 例】

案例来源

苏州市中级人民法院（2021）苏05民终10733号民事判决书

案情简介

说明：与主题无关的内容予以省略。

某公司将割绒工作外包给王某，申某系由王某雇佣，被王某安排到公司内从事割绒工作。

2020年4月10日，申某在公司割绒车间工作时不慎被机器绞伤。

2021年3月19日，申某向人社局申请工伤认定，因公司对是否存在劳动关系存在争议，该局作出工伤认定中止通知书。

申某向劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，此后诉至法院。

一审法院认为

王某不具有独立的用工主体资格，不能单独承担用工的风险和责任。公司将“割绒条子布开条工序”外包给王某，并不能就此转嫁用工风险，免除自己的法律责任，其与王某签订的外包协议中对有关用工风险的约定不得对抗第三人。

故用人单位将生产、经营型业务发包给不具备用工主体资格的自然人，承包人招用的劳动者因工伤亡，劳动者主张要求与用人单位确认劳动关系的，应予支持。

判决，确认申某和公司存在劳动关系。

公司不服，提起上诉。

二审法院认为

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

从本案现有证据材料可以认定，公司将割绒工序外包给王某，申某系由王某雇佣，被王某安排到公司内的割绒岗位工作。因王某系自然人，不具备用工主体资格，故其聘用的人员从事承包业务时因工伤亡的，公司作为用工单位为承担工伤保险责任的单位。

申某如认为其系因工受伤的，可据此向社会保险行政部门申请认定工伤，是否构成工伤由社会保险行政部门依法认定。

承担工伤保险责任并不完全以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。一审为便于申某申报工伤而确认其与公司存在劳动关系缺乏依据，本院予以纠正。

判决，申某和公司不存在劳动关系。

【分 析】

认定工伤以存在劳动关系为前提，既然由发包业务的单位承担工伤保险责任，那么双方应当存在劳动关系。

但笔者认为，此种情形下，受伤职工与发包业务的单位不存在劳动关系。

劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系最为核心的特征是劳动者在用人单位的管理下提供劳动。

单位将业务发包后，如果不对劳动者进行管理，也不直接支付相应的劳动报酬，劳动者对发包业务的单位不具有人身上的依附性，也不具有经济上的从属性，并不符合劳动关系的特征。

此外，建立劳动关系还要具有用工合意。

用工合意是指劳动者和用人单位在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系及条件、内容进行合意。用工合意也体现为合同的相对性，即与谁形成合意。

在此种情形下，受伤职工由不具备用工主体资格的组织或自然人招用，与该组织或自然人具有合意，与发包业务的单位并不具有用工合意。

所以，此种情形下，受伤职工与发包业务的单位不存在劳动关系。

但在实务中，工伤认定部门可能比较教条，在没有劳动合同的情况下，会要求工伤认定申请人先行通过司法程序确定劳动关系，而这种情形下法院又会判决双方不存在劳动关系，工伤认定就会进入死循环。

问题其实出在工伤认定部门。

工伤认定部门其实有职权查明相关事实，在查明事实的基础上进行工伤认定，而不是一律教条的先让申请人确认劳动关系。

如果工伤认定部门坚持要求确认劳动关系，可以让工伤认定部门出具不予受理或不予认定工伤的决定，之后再进行行政诉讼，行政诉讼中法院通常会查明相关事实。

来源：微信公众号“劳动法江湖”