民法典总则编解释第二条分析

----民法典第十条适用的体系化

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二条规定民法典中“习惯”的适用。本条有三款，分别是对习惯的认定、当事人主张适用习惯的举证责任、适用习惯的限制条件。

一、民法典中习惯的司法作用

民法典第10条规定“法律没有规定的，可以适用习惯”处理民事纠纷，在司法中有两方面作用。

1、补充法律规范：法律作概括性规定，没有规定具体适用情形，就可以适用习惯确定具体内容；如民法典第137条、289条、480条、484条、510条、515条。民法典中交易习惯合同领域较多，主要“尊重意思自治、维护交易安全”；其第288条规定当地习惯、第1015条规定风俗习惯，均是对民法典第10条中适用习惯作限制解释。

2、填补法律漏洞：如2021年江西省湘东区法院“安葬地点告知祭奠案”、2021年海南省文昌市法院“出入祠堂祭祀案”、2021年广东省龙岗区法院“骨灰保管安葬争夺案”，现有法律未规定祭奠权、骨灰保管顺位权，视为法律漏洞；但可以适用民法典中习惯，填补法律漏洞予以裁判。

二、习惯的认定

本条第1款规定“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯”。

1、习惯的认定

习惯是社会活动中民众习以为常行为惯性；民法典将其适用习惯认定为不违背公序良俗的习惯，即不违背公序良俗的社会活动中民众习以为常行为惯性。

本条第1款对民法典中适用习惯的认定规定同时具备四个要件；1空间：一定地域、行业范围，2时间：长期，3行为：一般人民事活动时普遍遵守，4方式：民间习俗、惯常做法等。

2、习惯与习惯法

有学者主张将民法典中习惯区分为“习惯法”与“事实习惯”；但民法典第8条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”的守法原则中未将“习惯”制定为具有“法效力”的规范，若将民法典第10条解释为“习惯法”，将与法的体系解释冲突，违反法的一致性。

自民法典第10条确定习惯为民法法源、至民法典总则编解释第2条第1款规定当事人主张适用习惯为其举证；笔者认为：必要区分“习惯法”与“事实习惯”在法律适用中无实质意义，但法律适用过程中至少应尊重“法言法语”思维将其表述为“习惯”。

3、原则与规则

就民法典而言原则可分为成文构成原则，如第5条（自愿原则）、第6条（公平原则）、第7条（诚实信用原则）；不成文构成原则，如第4条（平等原则）、第8条（守法与公序良俗原则）两类。

民法典第10条表述有“可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”规定，明确其“习惯”与民法典第8条规定的法律原则可能存在适用冲突，若将“习惯”理解为法律原则不符合立法目的、违背法律体系。民法典第10条法律释义是“民法法源及法律适用顺序”应当无争议，故应当将民法典第10条理解为包含“法律适用的具体规则”立法目的，则其“习惯”属于法律具体规则。

三、适用习惯的举证责任

本条第2款规定“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明”。

1、民法典第10条“法律没有规定的，可以适用习惯”，即人民法院可以依职权适用习惯裁判；但规定中“可以适用习惯”的表述，排除了直接当然适用的义务，赋予“法律没有规定的”前提下适用习惯的权利。

2、本条第2款规定“当事人主张适用习惯的”权利，但附有为其“举证”的义务。

当事人应当就习惯的存在提供证据证明，为诉讼中具体客观事实、诉讼及抗辩请求适用习惯提供证据证明。

3、对“必要时，人民法院可以依职权查明”的理解；对诉讼中涉及可能损害国家利益、社会共利益、他人利益及身份关系等事实，涉及依职权追加当事人、中止诉讼等程序性事项，人民法院可以依职权查明习惯是否存在。

此处用“可以”而非“应当”表述，有两层意义；第一，人民法院“也可以”不支持当事人主张适用习惯裁判；第二，并没有排除“必要时”情形下，当事人举证的义务。赋予人民法院此处自由裁判权。

四、适用习惯的条件

本条第3款规定“适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗”。

1、本条第3款规定属于法律提示性规定

“ 社会主义核心价值观”是法治理念范畴；是民法典立法目的之一，体现在民法典第1条中“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法”规定。是人民法院司法理念之一，体现在最高人民法院2021年1月19日印发施行《最高人民法院关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》规范性司法文件中。

“公序良俗”是社会意识范畴；是民法典基本原则之一，体现在民法典第8条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”；是评价可否“适用习惯”裁判的标准，是法治与德治相结合法治思想。

均是不断提升司法裁判的法律认同、社会认同和情理认同。

2、民法典中可以适用习惯的条件

“可以适用习惯”的前提条件是“法律没有规定”，来源于民法典第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。

“可以适用习惯”的限制条件是“不得违背公序良俗”，民法典第10条、民法典总则编解释第2条第3款均作规定。

3、民法典第10条中“法律”理解

民法典第10条中“法律”广义与狭义区别，决定“适用习惯”法律位阶；从民法典第8条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”、第289条“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”、第502条第2款“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”等法律条文中将法律与行政法规分别表述的立法技术理解，则本条中“法律”应为狭义的法，即全国人大及其常委会制定的规范性文件。

4、适用习惯的法律位阶

首先，“习惯”属于法律具体规则，应当优先法律原则适用。

然后，从民法典第510条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”、第515条第1款“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”等法律条文理解民法典第10条中“法律没有规定，可以适用习惯”是指没有强制性法律规定适用“习惯”是原则、适用习惯优先于任意性法律规定是例外。

故，适用习惯的法律位阶是，强制性法律规则、习惯、任意性法律规则、法律原则。

小结：民法典将其第10条中“习惯”分为交易习惯、当地习惯、风俗习惯三类，涉及除第10条外另17个条文；有学者认为将习惯汇编而制定化利于适用查明；笔者认为，地域差异、民族异同、氏族有别，习惯不同；时代进步、社会发展、人性善恶，习惯变迁；故习惯制定化及适用制定化习惯必然造成矛盾裁判；习惯应该是生长变更于民众、识别选取于民众、适用裁判于民众。