执行担保，是指担保人为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。执行担保对于银行不良债权的执行是一种制度保障，有利于执行变现。执行担保从性质上讲仍属于担保法律关系，但适用时又所有不同。本文中重点解读：不同的担保方式和担保主体设立执行担保法定要件是什么？执行担保期间与保证期间、抵押存续期间有何不同？执行和解中的担保条款有无执行担保效力？银行同意执行担保的，有哪些注意事项？

一、执行担保设立的法定要件

执行担保的设立必须符合法律规定，否则不产生担保效力。不同的担保方式和担保主体设立要件既有共性又有所区别。

（一）一般要件

1.担保人向法院提交书面担保书

依照《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（以下简称《执行担保规定》）第三条的规定，被执行人和第三人都可以作为执行担保的主体。实践中更多的是第三人提供担保。担保书必须是书面形式，且应当向执行院提交。法院收到担保书后会将担保书副本送交申请执行人。

2. 申请执行人提交书面同意意见

依照《执行担保规定》第六条的规定，申请执行人同意的，应当向执行法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。

3.担保书应当约定必要的条款

依照《执行担保规定》第四条的规定，担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。

（二）公司提供执行担保应出具公司决议

依照《执行担保规定》第五条的规定，公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合《公司法》第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七条的规定，公司对外提供担保，未出具公司决议的，担保无效。注意区分担保的主体是公司股东的，必须由股东会出具决议；为非股东担保的，由公司章程决定出具决议是由股东会还是董事会。公司提供执行担保除了符合一般要件外，还必须出具公司决议。

（三）物权担保需办理登记手续

依照《民诉法解释》（2022修订）第四百六十八条以及《执行担保规定》第七条的规定，被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照《民法典》的有关规定办理相应手续。依照《民法典》第402条的规定，不动产抵押权的设立必须办理抵押登记。不动产抵押登记应在不动产所在地的不动产登记机构办理。依照《民法典》第443条至445条的规定，以下质权的设立需要办理质押登记：基金份额、股权、股份、知识产权、应收账款。上述权利质押应在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记。未依照规定办理担保登记手续的，执行担保未依法设立，申请执行人不享有优先受偿权。

二、执行担保的担保期间认定

（一）正确区分执行担保的担保期间与担保期限

《民诉法解释》与《执行担保规定》既出现“担保期限”，又出现“担保期间”的表述。笔者认为，根据两种表述的出处语境与文意表达，两种表述非同一概念，切莫混淆。

《民诉法解释》第467条：“如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应当与担保期限一致，但最长不得超过一年”，《执行担保规定》第10条：“暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年。”上述两部司法解释的规定都是说担保期限要与暂缓执行的期限一致，不得超过一年内。从文意上可以看出，执行担保的担保期限即是暂缓执行的履行期限。这与普通担保中担保期限应为主债务的履行期限是一个性质。

《执行担保规定》第12条：“担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。”第13条：“担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。”从文意可知，“担保期间”是指申请执行人向法院申请执行担保财产的期间，自暂缓执行期限届满之日起计算，超过该期间，法院不再受理。这与普通担保中的保证期间或抵押权存续期间是一个性质。

因此，“担保期间”与“担保期限”是两个独立的概念，当事人在执行担保中切莫错误适用。

（二）普通担保的担保期间

担保的方式常见的有保证担保和抵押担保。担保期间是债权人主张担保责任的期间，未在该期间内主张担保责任的，担保人免责。

保证的担保期间对应的是保证期间，该期间是保证人应当承担保证责任的期间，当事人可以约定，未约定或约定不明的，保证期间自主债务履行期间届满之日起六个月。债权人超过该期间未主张保证责任的，保证人免责。

抵押的担保期间对应的是抵押存续期间，该期间是判断抵押人应否承担抵押担保责任的期间，该期间与主债务的诉讼时效一致，借款合同的诉讼时效为自主债务履行期限届满之日起三年，该期间因主债务诉讼时效的中断而中断。债权人超过该期间未主张抵押责任的，抵押人免责。质押担保的担保期间参考抵押权存续期间。

（三）执行担保的担保期间有别于普通担保

《执行担保规定》第12条规定：“担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。”

正确理解执行担保的担保期间，注意与普通担保的相同点与异同点：

1. 担保期间的起点不同。执行担保的担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算，普通担保的担保期间自债务履行期届满之日起计算。

2. 抵押权存续期间能否约定不同。执行担保与普通担保中的保证担保均可以约定保证期间。普通担保中的抵押权存续期间是法定的，与诉讼时效一致，禁止约定。执行担保中抵押担保因主债务已被生效法律文书确认，不存在诉讼时效的问题，故执行担保中的抵押权存续期间可以约定。

3. 未约定或约定不明时法律规定的担保期间不一致。执行担保的担保期间未约定或约定不明时，担保期间为一年。普通担保中的保证担保保证期间为六个月。普通担保中的抵押担保则不存在约定和约定不明的情形，从一开始就是法定的，即诉讼时效三年。

三、被执行人不履行义务担保人的法律责任

依照《执行担保规定》第11条的规定，暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

执行担保人财产应注意三个问题。

第一，执行法院执行担保财产时不能将担保人追加未被执行人。《执行担保规定》第11条明确规定“不得将担保人变更、追加为被执行人。”执行法院只能直接裁定执行抵（质）押财产或者保证人名下的财产。

第二，执行担保人财产有所限制。执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限；同时，被执行人有便于执行的现金、银行存款的，应当优先执行该现金、银行存款。

第三，担保人代偿后可另案追偿。《执行担保规定》第14条规定，担保人承担担保责任后，提起诉讼向被执行人追偿的，人民法院应予受理。

四、执行和解中的担保条款视情况认定担保效力

债权人与债务人签署的执行和解若是兼具执行和解与执行担保的双重内容，属于执行和解与执行担保的竞合。

重点审查：1.担保人有无明确的担保意思表示；2.申请执行人是否同意且得到执行法院批准；3.是否符合《民法典》关于担保物权有效设立的规定。符合上述条件的，应认定执行和解当中的担保条款应为执行担保。

典型案例一：

【案例索引】

最高人民法院（2015）执复字第48号。

【裁判主旨】

首先，4月20日和解协议符合法律规定的执行和解协议的特征。其次，根据《民诉法》及《民诉法解释》的规定，执行担保应当具备以下要件:第一，担保人要向执行法院而不是向对方当事人提供担保;第二，该执行担保不但要取得申请执行人的同意，还应得到执行法院的批准;第三，如提供财产担保，还应参照《物权法》、《担保法》的有关规定办理相应手续。从4月20日和解协议中欣成公司提供担保的相关条款来看，如仅根据其中第四条的约定，并不能得出成立执行担保的结论，但结合该和解协议第六条及第八条的约定，以及此后的实际履行情况，可以认定欣成公司在4月20日和解协议中提供的担保符合执行担保的构成要件，故江苏高院认定欣成公司在本案中提供的担保构成执行担保于法有据。

典型案例二：

【案例索引】

甘肃省高级人民法院(2016)甘执复47号。

【裁判主旨】

案外人仅在《和解协议》中作出担保的意思表示，并未向执行法院作出提供担保的意思表示，亦未就被执行财产依法办理相应担保手续，且该协议第七条“双方在履行本协议过程中发生争议不能协商解决的，可以向乙方所在地人民法院起诉”的约定，表明案外人不愿接受强制执行，同时也表明《和解协议》三方当事人均无以该协议作为法院执行依据的表示。所以，认为《和解协议》符合《民诉法》规定的执行担保情形，缺乏法律依据。

五、实务提示

银行对于信贷业务中的担保比较熟悉，对于执行担保比较陌生，易产生操作风险。充分利用执行担保制度，有助于不良债权的实现。银行在适用执行担保时应注意：

提示一：在担保书中约定可查封、扣押、冻结担保财产。根据《执行担保规定》第7条第2款的规定，银行能否申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产，取决于担保书有无明确约定。所以建议银行要求担保书中明确写明同意担保期间法院查封、冻结担保财产。

提示二：担保与事实不符，可恢复强制执行。如果担保人提供财产权属状况、价值评估、执行变现等与担保书承诺不一致，对金融债权的实现产生实质影响的，依照《执行担保规定》第9条的规定，银行可以申请执行法院恢复执行。

提示三：执行担保中的抵（质）押担保必须办理法定的登记手续。未办理抵质押登记手续的，银行不享有优先受偿权。

提示四：执行和解协议中也可以一并加入第三人的担保条款。提示必须符合执行担保的要件，否则不具有执行担保效力。

提示五：担保期间约定要合理。法律文书生效后两年内是债权人申请强制执行的期间，为便于银行客户经理操作，建议银行在执行担保书中将担保期间也约定为两年。即暂缓执行期限届满后，两年内银行都有权申请执行担保财产。

来源：微信公众号“彰平 合同说”