公司未成立时与员工建立的是劳动关系吗？如建立劳动关系，由谁来承担用工责任呢？

本文摘录案例中，法院认为公司未成立时与员工建立的是劳动关系，在计算违法解除赔偿金时，将未成立的时间计入到赔偿金的年限当中；在计算未签订劳动合同二倍工资差额时，没有支持未成立时部分的二倍工资，只支持了成立后的部分。

这是为什么呢？我们先来看看这个案例，之后再看笔者的分析。

【案 例】

案例来源

（2021）苏民申3138号、（2019）苏02民终1588号

案情简介

说明：与主题无关的内容予以省略。

2018年5月，宋某入职某公司，双方未签订劳动合同。入职时公司尚未经工商注册登记。

2018年7月19日，公司注册登记成立。

2018年9月28日，公司通知宋某，因宋某各方面综合情况不符合公司要求，公司决定与其解除劳动合同。当日，宋某即停止工作。

2018年10月，宋某申请劳动仲裁，仲裁部门作出《不予受理案件通知书》。宋某在法定期限内向法院提起诉讼。

宋某诉讼请求：公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金。

法院认为

一、公司是否应当支付宋某支付解除劳动合同经济赔偿金。

根据宋某提供的银行流水，结合双方陈述、工作证、收入证明、钉钉考勤手机软件截图等证据，可以确认宋某与公司存在事实劳动关系。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定（新司法解除第四十四条），因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

因公司未说明宋某各方面不符合用人单位要求的具体情况和因此解除劳动合同的依据，也未提供证据证明其履行了通知工会等手续，故其解除劳动系违法解除，应当支付宋某经济赔偿金。

宋某在公司筹备成立时即提供劳动，故赔偿金的起算应从宋某入职的2018年5月份起算。

二、公司是否应当支付未签订劳动合同二倍工资差额，如需支付，起算点如何确定。

向劳动者支付二倍工资系对用人单位未签订书面劳动合同的惩罚性措施，用人单位对未签订劳动合同不存在过错的，根据诚实信用原则应当免除其承担支付二倍工资的法律责任。

本案中，公司未与宋某签订劳动合同，应支付宋某自应当签订劳动合同之日起的二倍工资差额，但公司在其成立之前，并无与劳动者建立劳动关系的主体资格，不具备与宋某签订劳动劳动合同的条件，故公司无需向宋某支付公司成立之前的二倍工资差额。

鉴于宋某在公司成立之前即提供劳动，公司应在具备建立劳动关系主体资格之日即成立之日与宋某签订劳动合同，故应支付2018年7月19日起至宋某离职期间的二倍工资差额。

【分 析】

一、不具备合法主体资格的单位与劳动者构成劳动关系吗？

用人单位和劳动者是劳动关系中的双方，双方必须符合法律规定的主体资格建立的才是劳动关系。

《劳动合同法》第二条和《劳动合同法实施条例》第三条规定了中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会；国家机关、事业单位、社会团体等可以成为用人单位。

从理论上来说，用人单位应当是合法的市场主体，应当具备合法的经营资格，但在实务中，常有“用人单位”不具备合法的经营资格，如果否定用人单位的主体身份，将不利用保护劳动者的合法权益。

为此，《劳动合同法》第九十三条规定，用人单位不具备合法经营资格的，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。

也即，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者可以建立劳动关系，用工责任由该单位或者其出资人承担。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定，也解决了诉讼中的主体资格问题，其规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”

二、单位设立过程中的用工由谁承担用工责任？

如本文摘录案例中，劳动者入职公司时公司尚未取得营业执照，按第一点分析，劳动者自入职时即与“公司”建立劳动关系。

那么，应当由谁来承担劳动关系中的用工责任呢？

按照《劳动合同法》第九十三条的规定由该单位或者其出资人承担。

那么，什么样的情形下由该单位承担，什么样的情形下由出资人承担。

这要分情形而定，设立成功时，由设立成功的用人单位承担；设立不成功时，由出资人承担。

《民法典》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”

根据该条规定，当单位设立成功时，用工责任由该单位承担；当单位设立不成功时，用工责任由设立人承担。该规定与《劳动合同法》第九十三的规定正好相一致。

同时，《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》第二条、第三条的规定也支持以上观点。

第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”

第三条第一款规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”

当然，本案中，对于各项用工责任如何承担，还是进行了区别对待。

违法解除劳动合同的赔偿金的计算以劳动者入职时间为起算点，即公司注册成功前的时间计算在内。

二倍工资差额的计算以公司注册成功时间为起算点，注册成功之前的时间并未计算在内。

笔者认为，违法解除劳动合同的赔偿金属于劳动者的基本权益，为了保护劳动者的就业权与生存权，在计算起算时间应当从严把握。

二倍工资差额笔者认同法院的观点，二倍工资是属于对用人单位不签订劳动合同的惩罚，要结合用人单位的过错程度进行综合认定。

公司成立之前还不具备与劳动者签订劳动劳动合同的条件，所以，没有认定成立之前的二倍工资。但法院也没有给予一个月的宽限期，直接以成立时的时间作为二倍工资的起算点，这也体现了法院宽严相济的裁判原则。

来源：微信公众号“劳动法江湖”