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实务中，涉及到“房地一体”抵押的问题，比较复杂，当事人不知如何操作。笔者梳理了实务中常见的问题，并给与解答建议，同时附有最新法律依据，希望对从事相关业务的读者有所助益。

问题一：只抵押了房屋，未抵押房屋所占土地使用权，或者只抵押了土地使用权，未抵押地上的房屋，抵押权人对未抵押的土地使用权或房屋有无抵押权？

我国立法向来采取“房地一体”的政策，《担保法》《城市房地产管理法》均规定了建筑物与建设用地使用权一并抵押的原则。《民法典》继承了《物权法》第182条的规定。

《民法典》第397条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”意思是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。

问题二：仅以土地使用权抵押后，地上的房屋续建部分以及新增建筑物，是否属于抵押财产？

《民法典》第417条:“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。” 本条是对《民法典》第397条中以建设用地使用权抵押适用“房随地走”原则的特别规定。抵押权设定时新增建筑物与建设用地使用权并不存在主从关系，建设用地使用权抵押及于的建筑物范围应以抵押设立时客观存在的为限，故明确规定土地抵押后新增建筑物不属于抵押财产。《民法典担保制度司法解释》第51条第1款规定除了“新增建筑物”不属于抵押财产外，还包括“正在建造的建筑物的续建部分”也不属于抵押财产。

由于在实现抵押权时，需要房地一体处理，该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿，只能作为普通债权人行使权利。

建设用地使用权抵押权存续期间，新增建筑物可以呈现多种形式：部分建筑物、完整建筑物或者在建工程。

问题三：仅以土地使用权抵押时，地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，是否属于抵押财产？

根据《民法典》第417条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。反向逻辑推定，《民法典担保制度司法解释》第51条第1款规定，抵押权的效力及于抵押时已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分。

需要说明的是，关于抵押时“已有的建筑物”，是否必须以办理产权为标准，《民法典》与《民法典担保制度司法解释》均未明确，最高院在《民法典理解与适用》《民法典担保制度司法解释理解与适用》两书中也均未阐述。

同样，关于“正在建造的建筑物已完成部分”是否办理抵押登记，也未阐述。笔者认为，《民法典担保制度司法解释》第51条第1款规定“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分……”，其中“仅以”作为前提条件，应推理出在建工程已完成部分作为抵押财产无需办理抵押登记。

问题四：以在建工程抵押的，当事人按照担保合同约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，能否支持？

在建工程属于未完成的尚待继续建造的建筑物，存在一个不断变化的过程，可能导致由当初的未竣工建筑物到后来的竣工建筑物，其抵押物的价值处于不断增值的过程。《担保法司法解释》（旧）第47条以及《城市房地产抵押管理办法》第28条对建工程抵押效力和条件做了具体规定。《民法典担保制度司法解释》第51条第2款进一步明确，在建工程可以办理抵押，抵押权的效力限于已办理抵押登记的部分。

问题五：抵押人将土地、地上建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，该如何确定清偿顺序？

《民法典担保制度司法解释》第51条第3款：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后顺序确定清偿顺序。”之所以作出这样的规定，是因为历史上我国多数地方房屋与土地由不同的抵押部门进行管理和登记，从而导致不同抵押权人同一天在不同抵押登记机关办理抵押登记，无法确定登记的先后顺序。2014年我国颁布了《不动产登记暂行条例》，开始实行不动产统一登记制度，目前已基本完成。

问题六：能否在抵押合同中约定仅以土地或房屋设定抵押，并明确约定不包括地上建筑物或所占土地？

最高院认为（《民法典担保制度司法解释理解与适用》，P447），《民法典》第397条的规定看，此条应属于补充性任意规范，应允许当事人以约定排除适用。如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权;反之，如抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。

在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权或者仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，由于“房地一体”，实现抵押权时，应将房地产同时拍卖，分别计价，建筑物或者建设用地使用权抵押权人只能就建筑物或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。在实现抵押权时，对建设用地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。

问题七：当事人仅约定以建筑物抵押的，建设用地所占土地面积明显小于该宗土地的，能否就该宗建设用地使用权的全部享有优先受偿权？

最高院认为（《民法典担保制度司法解释理解与适用》，P448），我们倾向认为，出现题设情况的原因是政府主管部门的规划，容积率也是据此算出来。在规划不变的情况下，尽管当事人仅就建设用地上的建筑物设定抵押，但是根据房地一体抵押的法律规定，抵押权人可以就该宗建设用地行使优先受偿权。

虽然最高院题设问题做了概括性答复，实际遇到的问题复杂的多，各地的判决也因事实上的差异，裁判结果也不同。笔者写过一篇《仅抵押房产时其“占用范围内的建设用地使用权”范围有多大？》，有兴趣的读者可以参考一下。

来源：微信公众号“彰平 合同说”