打官司就是打证据，证据是诉讼的基石，如果不谈证据去谈案件，简直就是空中楼阁、无源之水、无根之木。

缘于刑事案件的特殊性，调查取证工作都是由侦查机关负责，虽然检察机关在审查起诉阶段可以自行调查取证，但因检察机关享有两次退补的权力，检察机关更愿意将案件退回到侦查机关补充侦查而不愿意自己亲自动手。随着退补提纲的内卷化，检察机关对于案件的退补态度和观点律师已经无法看到，检察机关到底是为了收集证明被告人有罪的证据还是让侦查机关调取被告人无罪或者罪轻的证据材料，辩护律师已经不得而知。但从目前刑事案件的办理规程和模式上，侦查机关和检察机关都在集中精力收集被告人有罪的证据材料，以便更好查明犯罪事实。

刑事诉讼法第52条规定：“审判人员、检察机关、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”该条规定公检法三机关不但要收集被告人有罪的证据，也要收集被告人无罪的证据，刑事诉讼的过程就是要查明案件事实的过程，打击犯罪必须建立在查明的案件事实基础之上。不能因为刑事诉讼法第2条规定刑事诉讼的任务包含“惩罚犯罪分子”的工具价值，而就忽视了刑事诉讼“保障无罪的人不受刑事追究”的程序价值，更不能忽视刑事诉讼法首要的任务是“保证准确、即使地查明犯罪事实”。故，综合刑事诉讼法第2条规定可以看出，刑事诉讼法首要任务并不是惩罚犯罪和打击犯罪，而是要及时准确地查明犯罪事实，在尚未查明犯罪事实的情况下绝对不能打击和惩罚犯罪分子，更不能为了打击和惩罚犯罪分子而故意不收集对犯罪分子有利或者无罪证据。同时，为了更好保障无罪的人不受刑事追究，专门将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法第2条，虽然这不是我国的无罪推定制度，但这已经明确在打击和惩罚犯罪的过程中，必须采取合法手段取证，要将犯罪分子当“人”看待，要保障犯罪分子应有的诉讼权利，比如自行辩护权、聘请律师辩护权、申辩权、举证权和质证权等。虽然刑事诉讼法120条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，但不能因为犯罪嫌疑人没有如实供述就可以采取刑讯逼供等其他非法手段获取证据，更不能为了定罪量刑而屈打成招。一旦出现非法取证，根据刑事诉讼法第171条规定：“人民检察院审查案件的时候，必须查明：（四）侦查活动是否合法”，故本条是规定了检察机关监督侦查活动是否合法的权力和职责。

以上是笔者针对侦查机关和检察机关调查取证的概括描述，当前社会治安形势严峻，严厉打击涉黑恶犯罪和重点领域的违法犯罪活动正在轰轰烈烈展开，侦查机关和检察机关都习惯于集中精力收集犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据材料，而对被告人提出的无罪或者罪轻的线索、证据材料等收集的可能性非常小。侦查机关和检察机关联手办理刑事案件的情况非常常见，很多案件都由检察机关提前介入引导侦查取证，故在提请批准逮捕期间几乎是一路绿灯。侦查机关的目的是将犯罪事实查明，犯罪嫌疑人、被告人具备的从轻情节等并不影响定罪，所以这些证据材料一般不在收集范围之内。同样道理，在捕诉合一的大背景下，批准逮捕的案件提起公诉的几率几乎是100%。检察机关审查起诉的目的是为了提起公诉而不是帮助犯罪嫌疑人“出罪”，即使在案证据之间存在矛盾或者认定犯罪事实尚存疑问，但检察机关不会轻易依据“疑罪从无”原则作出不起诉决定，而更习惯于将部分有罪证据作为起诉依据将案件推到法院。按照当前无罪案件的比例，一旦案件起诉到法院判决无罪的几率是不到万分之八，故提起公诉之后被告人就很危险了。再加上审查起诉阶段一顿认罪认罚程序的折腾，正常情况下被告人已经精疲力尽，不愿意更多表达自己的观点和意愿，相反更是愿意签署认罪认罚具结书求得刑期上的优惠。很多时候，律师仍旧在苦苦坚持，仍旧在堆积如山、浩渺如海法律法规和判例中寻找被告人无罪或者罪轻的依据，而被告人已经认罪认罚，尤其是轻罪（此处的轻罪一般是指判处有期徒刑三年以下罪行）案件，真正到一审开庭判决被告人一般会被羁押一年左右，再加上现在案件数量剧增和疫情影响，案件的诉讼程序走的很慢，被告人感到继续困在看守所中还不如早点换个环境到监狱寻求减刑的机会。但当笔者看过美国电影《肖申克的救赎》之后，更加感到惋惜。大量案件在一审宣判之后就这样稀里糊涂过去了，被告人也就稀里糊涂走进监狱接受改造。

形成上述现象的原因就是在最初侦查期间并未将被告人无罪或者罪轻的证据收集到案，因为被告人被羁押在看守所之后，被告人无能为力，被告人亲属更是爱莫能助，收集对被告人有利的证据也就只能落到律师身上。传统刑事辩护的观点认为，辩护是一门挑错的艺术。辩护律师千万不能调查取证，刑辩律师调查取证很容易被悬在头上的“达摩克利斯之剑”（刑法第306条）刺中。如果辩护律师不调查取证，辩护对于刑事案件又会有多大的价值呢？律师仅仅依据法理去争辩无罪或者在侦查机关收集的证据中寻找对被告人有利的证据，确实是难上加难。在没有证据支撑的情况下，辩护律师的辩护显得非常苍白，根本不会得到司法机关的认可。司法机关和辩护律师对同一个问题的不同看法，只是个人观点不同而已，这是主观上的问题，属于法律适用问题，而不是证据问题。比如，坚持有罪推定的理念是一种结果，而在无罪推定理念支配下就是另一个结果，故在证据相同的情况下出现不同的处理结果只是法律适用和观点看法不同，辩护律师是很难从理论上说服司法机关的。另外，很多时候法律规定在理论上也存在不同的观点，不同的主体站在不同立场之上极力寻找对自己有利的观点，故在证据不变的情况下，仅仅从司法理念、法学理论、法律适用等角度要改变案件的定性几乎不可能。鉴于这个客观事实，辩护律师必须走上取证举证之路，辩护律师不积极开展调查取证，刑事辩护几乎就是死路一条。当然笔者此处所称律师调查取证不仅包括辩护律师自己调查取证，也包括辩护律师申请司法机关调取证据材料。

既然谈到辩护律师调查取证，就必须分析一下律师在刑事案件中的调查取证权。刑事诉讼法第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者 减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”按照上述规定，辩护律师调查取证不仅是权利，更是责任。如果辩护律师没有尽到责任，就是没有完成辩护任务。刑事诉讼法第41条规定：“ 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”本条赋予辩护律师申请检法两家向侦查机关索要无罪或者罪轻证据材料的权利。其实这个权利一般很难实现，上面提到侦查机关一般不会收集犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据材料，即使收集到犯罪嫌疑人无罪的证据材料，侦查机关也就直接做撤案处理。如果收集到犯罪嫌疑人罪轻的证据材料，一般情况下辩护律师也不会知道。刑事诉讼法第42条规定：“辩护人收集到犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”本条规定辩护律师收集到无罪证据的开示义务，即辩护律师收集到上述三种无罪证据之后，必须及时向侦查机关或者检察机关开示，避免案件继续走下去造成更加严重的危害后果。其实即使本条不规定辩护律师负有无罪证据开示义务，辩护律师收集到上述三种证据后肯定会第一时间告知侦查机关和检察机关，毕竟犯罪嫌疑人获得无罪是辩护律师最大的成就和骄傲。

以上是辩护律师有权调查取证的概括规定，按照上述规定辩护律师在刑事诉讼过程中享有调查取证的权利，而且刑事诉讼法从辩护律师的职责、无罪证据开示、申请侦查机关出示无罪或罪轻证据等不同角度赋予辩护律师调查取证的权利。辩护律师在刑事诉讼中有权调查取证，不仅是法律赋予律师的权利，更是律师职业和职责的应有之义。

实践中辩护律师都不愿意取证，并不是调查取证本身违法，而是辩护律师在调查取证过程中容易出现不规范的情形，甚至出现违法取证。刑事诉讼法第44条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。本条明确禁止辩护律师不得在收集证据时出现违法行为，辩护律师作为诉讼主体，调查取证目的是查明案件事实，而不是为了掩盖事实真相，更不是为颠倒黑白。虽然辩护律师调查取证要为被告人辩护、维权，但辩护必须站在法律和客观事实基础之上，绝对不能背离法律、事实和职业道德。同时在具体的调查取证程序规定在刑事诉讼法第43条:“辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”本条规定非常明确，辩护律师取证必须要经过证人或者其他单位和个人同意，实践中大部分辩护律师都栽倒对证人取证上。因为证人已经向侦查机关提供了证言，如果尚未向侦查机关出具证言，则其身份未必就是“证人”。一旦提供证言之后再向辩护律师作证，肯定是要提供不同于之前的证言。如果和之前证言相同，辩护律师也就没有必要再去重新取证。但证人出具和之前不一样的证言，侦查机关马上就会对证人重新调查，此时证人就会处于两难境地，要不之前的证言虚假，要不后来的证言虚假。之前的证言虚假证人涉嫌伪证罪，后来的证言虚假律师涉嫌妨害作证罪。显然证人都会轻松将辩护律师出卖，故辩护律师对证人调查取证要慎之又慎，毕竟随时可能将证人弄进去或者将自己能进去。但是，刑辩律师必须“明知山有虎，偏向虎山行”，否则怎么维护被告人的合法利益呢？笔者认为，辩护律师在调查取证时要重点调取实物证据，尽量少调取言词证据。

另外，辩护律师调查取证经常会忽视一个重要的问题，即对被害人取证的问题。辩护律师为了获取被告人从轻处理的情节，在有被害人案件中经常会积极倡导刑事和解，这是获取从轻证据的关键环节。刑事和解对于化解社会矛盾、构建和谐社会、促使案结事了起着非常重要的作用。但在取得刑事和解协议书及谅解书过程中，辩护律师往往都是安排被告人及其亲属去办理，最终也是通过被告人获取刑事和解书和谅解书等证据材料。很多辩护律师担心自己参与和解存在风险，故选择不参与和解过程，只是事后将和解协议书和谅解书提交法庭。辩护律师通过被告人或者其家属获取刑事和解书和谅解书，相当于对被害人调查取证，被害人出具的刑事和解书和谅解书相当于被害人自己对案件的意见和看法。上述材料看似经过辩护律师提交法庭的程序合法，但在法律上还是有明确的规定。刑事诉讼法第43条第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”按照上述规定，辩护律师要收集涉及被害人及其被害人提供证人的证据材料，首先要征得人民检察院或者人民法院的许可。如果检察院或者法院不同意，辩护律师无权向被害人及其被害人提供证展开调查。那么，辩护律师通过自己被告人拿到刑事和解协议和谅解书，是否属于“对被害人收集与本案相关的材料呢？”笔者认为，该条重点是限制辩护律师调取控方证据，因为一旦允许辩护律师随意对控方证据进行调取，就可能破坏控方的证据体系，而且可能对指控犯罪造成一定的影响。如果辩护律师通过自己的被告人取得证据材料，该证据材料真实性完全可以通过庭审进行质证，而不能因为证据涉及被害方就必须就取得检察机关或者法院的许可。

但实践中一旦辩护律师将涉及被害方的证据提交到法庭之上后，检察机关往往就会依据上述法律规定给律师来个下马威，而且认为调取证据必须经过检察机关许可，而且调取的证据材料必须经过侦查机关认定才能作为证据使用。

笔者此处需要声明一个观点，刑事案件的证据材料并不必须全部由侦查机关收集和提取，检察机关在审查起诉阶段也有权收集证据，刑事诉讼法第175条第2款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”刑事诉讼法第196条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”再结合刑事诉讼法第37条、42条、43条之规定和最高院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第238条规定：“审判长应当告知当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利：（二）可以提出证据，申请通知新的证人到庭、调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验；”等等。故，刑事案件证据材料并非必须出自侦查机关一家之手，辩护律师提交证据并不需要事先征得侦查机关对证据认可。

当然，辩护律师收集涉及被害人的刑事和解书和谅解书等证据材料还是需要高度谨慎，因为被害人本来属于“控方证人”，辩护律师向“控方证人”取证时能够征得检察机关同意最好，毕竟控辩双方对立，辩护律师取证直接影响到检察机关正常指控，能够以前沟通更加有利于案件程序顺利进行和庭审的流畅，很多时候辩护律师当庭提交证据检察机关就比较诧异，所以极力将辩护律师的证据打掉，维护自己的指控战果。

需要说明的是，法律规定辩护律师向被害人及被害人提供的证人调取材料要经过人民法院的许可，笔者认为这是对辩护律师调查取证的限制。当前刑事诉讼的主要任务还是打击犯罪和惩罚犯罪，公检法三机关有共同的价值取向，辩护律师作为被告人一方的防御力量，和被告人一起与公检法抗衡，故法律规定辩护律师向被害人或被害人提供的证人取证需要经过人民法院许可完全符合实践需求。

如果被害人与被告人在侦查阶段已经和解，而且被害人出具谅解书，并且双方当事人在侦查阶段已经将谅解书提交，但具体和解细节并未显示。法院在开庭期间辩护律师将和解的具体细节，比如赔偿协议、赔偿金额、收款收据等证据材料提交给法庭，这并不属于对被害人取证，因为这些证据材料应该在侦查阶段提交，这些证据材料都是形成于侦查阶段并且有被告人保管。辩护律师只需要从被告人手中取得证据材料，根本不需要征求被害人的意见，因为被害人的意见早已在案卷中有所体现。侦查机关和检察机关并未核实刑事谅解的细节问题和双方和解的真实情况，这是侦查机关和检察机关工作的疏忽，实践中不能排除很多案件存在虚假和解和违背真实意愿出具谅解书情形。辩护律师提交证据进一步印证和解谅解的真实性和客观性，反而对于查明案件事实起到重要作用，也为人民法院定罪量刑提供参考。

对于很多在审判阶段达成刑事和解案件，辩护律师最好是申请人民法院组织调解，并且将和解协议书、谅解书等材料直接提交给法院，开庭时由法官出示证据，这样就避免了辩护律师取证的尴尬，检察机关对于人民法院出示的证据绝对没有不认可的理由。

总之，辩护律师必须要依法调查取证，尤其在当前认罪认罚的大背景下，刑事辩护的艰难性进一步凸显，要想真正实现有效辩护，不仅要找到法律依据，更要提供确凿的证据予以支撑，否则再华丽的辩护词都不会打动检法两家，都是银样镴枪头——中看不中用。

李世清律师让思绪飞于释然厅

2021年11月3日21点20分

来源：微信公众号“燕赵刑辩”