刑法中规定了非常多的法定情节和酌定情节，例如自首、立功、从犯、犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、受雇佣、在被追诉前主动交代、防卫过当、紧急避险、未满18周岁、已满75周岁、退赔、退缴赃款、赔偿谅解等等。辩护律师需要对这些犯罪情节是否存在、办案机关的认定是否准确，进行逐一审查。

案例一，在宋某涉嫌走私毒品罪一案中，宋某从事为非洲客人进行英语翻译和代购家具等工作。2016年4月，埃塞俄比亚人W找到宋某商议，希望宋某能够帮忙，由宋某提供一个广东省外地址接收装有恰特草的国际邮包，经过分装后再转寄美国。宋某则从中赚取每单运费的20%—30%（美元）的费用。

宋某与W商定后，即打电话给其在湖南省娄底市新化县XX镇的嫂子伍某，要其帮助接收几个国外寄来的邮包，将邮包内的“茶叶”用其提供的茶叶分装袋分装后再寄往美国。伍某同意后用微信将收货地址发送给宋某。宋某提供给W。W先后从埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝陆续将四个装有恰特草的邮包寄往新化县XX镇伍某收。

2016年5月11日-12日，上述四件邮包到达长沙，长沙海关邮检科在长沙国际邮件快件监管中心对上述邮件进行X光机查验时，发现图像异常，经开箱查验初步判断为毒品恰特草。海关邮检科随即将上述线索移送长沙海关驻黄花机场办事处缉私分局。缉毒民警决定采取控制下交付措施。5月17日下午，伍某在邮政寄递点签收邮件时被当场抓获。根据伍某的交代，缉私民警将宋某抓获。

本案需要审查宋某的两个主要情节：是一次走私还是多次走私，是主犯还是从犯？

（一）关于是否存在“多次走私”的情节？

海关缉私部门出具的《起诉意见书》认定：“依据《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，多次走私毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’。”

《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第四条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。海关缉私部门根据该司法解释认定宋某具有“多次走私毒品”情节，属于走私毒品罪中的“情节严重”。

辩护律师审查发现，不应当认定宋某“多次走私毒品”的情节。

1、“多次走私毒品”中的每一次都必须能构成独立的走私毒品犯罪。“多次走私毒品”是走私毒品罪中的情节加重犯。“情节加重犯是在基本犯的基础上加重法定刑，从逻辑关系上说，适用加重法定刑的前提是，行为必须符合基本犯的构成要件。”“基本犯与情节加重犯必须符合某同一具体犯罪构成要件，且情节加重犯以成立其基本犯为前提。”在行为人的行为已经符合基本犯罪构成要件的基础上，当行为人的行为符合某些条件时，就加重行为人的刑罚。

走私毒品犯罪的情节加重犯是在基本犯罪构成上所附加的特殊要件，它的成立必须以该情节符合基本犯罪构成为前提，否则加重的情节只能认定为一般违法行为而非犯罪行为，更不是情节加重犯。因此，作为走私毒品犯罪的情节加重犯的“多次走私毒品”，每一次都应当符合走私毒品犯罪的全部构成要件，每一次都构成独立的走私毒品犯罪。

2、“多次走私毒品”中的“多次”，应当是指三次以上。对于如何认定“多次走私毒品”中的“多次”，目前刑法及司法解释尚未对此作出明确规定。从通常理解看，刑法条款中的“多次”一般是指三次以上，如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，“多次抢劫’是指抢劫三次以上。”再如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次’盗窃，以盗窃罪定罪处罚”。因此，从通常意义理解，参考刑法其他罪名对多次的通常认定标准，多次走私毒品是指走私毒品三次以上的情况。

3、综合考虑宋某涉嫌走私毒品犯罪的犯意产生时间、犯罪行为实施时间、地点等因素，应当认定为一次犯罪。宋某只有一个走私毒品的犯意，所有涉案邮件均寄往同一地点，四个邮件寄送时间前后仅相差几天，到达海关的时间仅相差一天（2016年5月11日和2016年5月12日），属于在较短时间内连续实施走私毒品的行为，应当认定为一次，而不是多次。

对此，可以参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）规定：刑法第二百六十三条第（四）项中的“多次抢劫”是指抢劫三次以上。对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。

综上，辩护律师提出，结合最人民法院关于抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪中“一次”与“多次”的认定标准，宋某基于一个犯意，在同一地点，同时试图收取四个涉案邮件的行为，只能认定为一次犯罪而非多次犯罪。最终，检察机关认可了辩护律师提出的意见，没有认定宋某“多次走私毒品”的加重情节。

（二）关于是否属于从犯情节？

检察机关虽然同意辩护律师提出宋某不具有“多次走私毒品”的加重情节，但坚持认为宋某系走私毒品犯罪的主犯，不是从犯。辩护律师审查认为，宋某系从犯，不应当认定为主犯。

1、从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，应当认定宋某是从犯。

根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（《大连会议纪要》），在毒品犯罪案件中，“区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。”

结合《大连会议纪要》的规定，宋某只起到次要或者辅助作用，是从犯而不是主犯。具体而言：

从犯意提起上看，犯意提起者是W，而不是宋某，宋某只是在W的请求下，基于帮忙心态，简单帮忙转寄而已。

从毒品来源上看，毒品来源于W，而不是宋某，宋某只负责接收并转寄，不知毒品的来源和具体去向。

从具体分工上看，W负责提供毒品、伪装、邮寄入境、与上下家联络和谈判等对走私毒品犯罪而言最重要的部分，而宋某只负责接受临时入境的毒品，并进行转寄，在整个走私毒品的行为中，只负责非常次要的一个环节。

从获得利益数量上看，宋某帮忙接受快递并转寄往美国，只能获得运费20%-30%的辛苦费，四个包裹总共辛苦费只有几百元，而其余的所有收益都由W获得，可见，宋某没有任何高额收益，不宜认定为主犯。

从共犯之间的关系上看，W是出资者、毒品所有者、起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使者等等，而宋某是受指使者，她的行为都是在W的指示下进行的，无疑，W才是主犯。

2、宋某是基于信任朋友，被动参与整个过程，其行为的被动性也不符合走私毒品犯罪主犯的行为特征。

根据案卷内容显示，事情源于宋某的朋友W希望宋某能帮他收一个国际包裹然后转寄美国，宋某向其确认不会涉及人身安全问题后，根据W的要求提供了相应的地址和联系方式。后来又在W的要求和指示下购买了部分包装袋准备重新包装包裹。从整个过程来看，从提供地址到购买包装袋重新包装，宋某都是在W的指示下进行的。而且从宋某与W的聊天内容显示，宋某从没主动联系过W，一直是W不停地向宋某追问包裹的信息，宋某也没有接触过任何涉案毒品。可见，整个过程中宋某并没有积极参与。

《刑法》第二十七条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”《大连会议纪要》规定“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。”因此，在本案中，现有证据足以证明宋某只起到次要或者辅助作用，虽然主犯W没有到案，但不影响宋某的从犯地位。

综上，辩护律师提出，宋某在本案的走私犯罪中，只起到辅助或者次要作用，是从犯，而不是主犯。

一审法院判决认定：被告人宋某与外国人W共同从境外走私恰特草入境，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人宋某起了主要作用，系主犯。

辩护律师在二审阶段继续坚持从犯情节，二审法院终于改判，认定：宋某应他人要求接收和转寄毒品，在共同犯罪中系从犯，主观恶性较小，依法应当减轻处罚。

来源：微信公众号“刑辩经验谈”