说到刑事案件的举证责任，都能想到《刑事诉讼法》第五十一条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”之规定；说到刑事诉讼的证明标准，都能将第五十五条规定的“证据确实、充分”脱口而出，甚至三项条件——“(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”都能倒背如流。构罪的举证责任由人民检察院承担毋庸置疑，但是关于从轻、减轻处罚量刑情节的举证责任和证明标准问题，虽然在立法上有相应规定，但付诸于实践后与理想状态相去甚远，而这一问题在理论层面讨论空间较小，又鲜有引发关注。笔者就实践中办理案件发现的三个问题切入，简要分析刑事案件中关于从轻、减轻处罚量刑情节事实的证明责任的分配以及证明标准的构建问题。

一、量刑辩护过程中遭遇的三个问题

　　《刑事诉讼法》第五十一条之规定并未将量刑情节的证明责任明确归于人民检察院。但根据《刑事诉讼法》第五十二条之规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第六十一条第三款之规定，人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。因此可以认为关于从轻、减轻处罚量刑情节的事实之证明，仍然由公诉机关完成。而实践中却经常发现，关于被告人构成自首、立功的观点往往是由辩护人根据在案卷宗或提供新证据主动提出，公诉人经常被动性地提出相反观点予以反驳，于是庭审过程中难免形成辩方承担此类事项举证责任的表象。

　　笔者在从事量刑辩护工作过程中曾遭遇以下三方面的问题：

1、证据材料的获取普遍依赖控方，辩方取证能力较弱。

　　《刑事诉讼法》第四十三条规定辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，《律师法》第三十五条也有类似规定。即使如此，律师在刑事案件中调取证据仍受多方掣肘，囿于取证能力的局限也很难主动实现对自首、立功辩护观点的证成。笔者在办理一起职务犯罪案件过程中，涉及需要向某省纪委监察委调取案件当事人可能成立立功的证据材料，该纪委监察委下设的案件管理室工作人员经研究后答复称，之前没有接受过辩护律师提出的类似申请，如果需要启动相应程序，应通过本案的公诉机关办理，公诉机关可以以函件的形式与纪委监察委沟通。笔者遂将相关材料交由本案公诉机关，申请其启动程序。

2、过于依赖并片面遵从侦查机关等单位出具的情况说明材料。

　　笔者办理的另一起职务犯罪案件，在自首情节的认定上控辩双方存在较大争议，人民法院单纯依靠纪检监察机关出具的办案说明，认定“办案机关对于被告人涉嫌犯罪的线索已经掌握”，从而认定当事人已经丧失投案的主动性，不构成自首。该案法官在认定过程中忽视的一项关键事实是，在案卷宗按照时间顺序形成的第一份证据竟然是当事人主动交代犯罪事实的谈话笔录，也就是说，在案没有任何证据证明办案机关掌握该线索，甚至有证据足以产生合理怀疑地建立相反的事实主张。

3、对于自首、立功情节的把握片面趋严。

　　对于自首、立功情节的把握上，有的法院仅单方面强调从严审查。比如笔者办理的一起广东省的职务犯罪案件，就接触到一份审判指导意见——《广东省高级人民法院关于进一步加强职务犯罪审判工作的若干意见》，该《意见》第9条规定：“严格规范自首、立功等量刑情节的认定。要严格依照刑法及相关司法解释的规定，依法审查、准确认定被告人的自首、立功等量刑情节，不能人为地放宽认定标准。对于公诉机关提出被告人具有自首、立功等情节的案件，应要求办案机关移送案卷时予以说明并移交相关证据材料。对于其中没有相关证据材料印证的，应当依法不予认定。”从该《意见》的条文表述来看，其仅针对自首、立功认定证据的严格审查，很难反向推导出其他关于积极评价从轻、减轻量刑情节的审判思路。

二、从轻、减轻处罚量刑情节

举证责任和证明标准问题的再审视

　　笔者认为，将从轻、减轻处罚量刑情节的证明责任归于控方的做法虽不至于完全否定，但单纯作此考虑缺乏实操性的指引，毕竟公诉机关作为控诉方，即使受到客观义务的约束，也不足以产生对相应观点主张和证据举示的积极性，因此需要对此类量刑情节证明责任的分配和证明标准的划定予以重新审视。由此可以归结为两个问题——

　　第一，证明责任问题上，如果控辩双方对于从轻、减轻处罚量刑情节存在观点争议，究竟应当让辩方证明存在还是让控方证明不存在上述情节？

　　第二，证明标准问题上，如果控辩双方对于从轻、减轻处罚量刑情节存在相反的事实主张，究竟哪一事实主张需要达到证据确实充分的程度？

　　关于上述两个问题，笔者拟提出以下观点：

1、通过立法赋予律师取证权更强实操性和强制力。

　　如果从《刑事诉讼法》关于无罪推定原则和不得强迫自证其罪原则所衍生的应有之意来推断，辩方不承担被告人具备从轻、减轻处罚量刑情节的举证责任，公诉方依然承担这一事项的举证责任。无论罪轻还是罪重证据之调取，控方相对于辩方而言都具有与生俱来的天然优势——取证的强制性，这一优势并不会因为所调取证据属性和证明目的而发生移转，正如上述案件，纪检监察机关对于检察机关的接受度明显高于辩护律师。但是，从推动此项取证活动的主观积极性来看，辩护律师显然明显高于实际的取证方公诉机关，辩护律师如果只具有向本案公诉机关或审判机关提出申请取证的权利，其申请行为就只及于立场对立的公诉机关，而并不及于实际的被取证方，也就难以及时掌握办理流程，难以实现对当事人辩护权利的有效保障。正如上述案件，笔者前往纪检监察机关希望调取相关材料并转交审判机关，或由纪检监察机关直接致函审判机关，其实与返回向检察机关申请其调取相关证据本身并无二致，反而后者介入其他冗杂程序而使案件审限无故拖延、司法成本无故提高，也增加了当事人被超期羁押的风险。因此，刑事案件律师取证权利的保障也成为未来司法制度改革亟待解决的一项关键问题。

2、遵循“孤证不能定案原则”对情况说明材料进行实质审查。

　　暂且搁置“到案经过类情况说明是否具有法定证据形式”这一老生常谈的问题，如果仅仅根据一纸说明是否可以认定被告人具有或不具有自首、立功等从轻、减轻量刑情节？笔者认为，需要根据控辩双方对情节本身的态度而定。如果控辩双方均没有主张存在从轻、减轻量刑情节，那么没有实质审查的必要，可仅依据情况说明予以认定；如果控方对从轻、减轻量刑情节作消极评价而辩方持积极评价立场，那么有必要对此类情况说明进行实质审查；如果控辩双方均认可存在从轻、减轻量刑情节，根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》有关规定也有实质审查的必要。实质审查的方式在该《意见》也有详细规定，此不赘述。

3、遵循“存疑有利被告原则”对争议性事实主张予以认定。

　　控辩双方就成立自首、立功等法定从轻、减轻量刑情节往往会提出不同的事实主张，从“存疑有利被告原则”的角度考虑，应当将举证责任分配于证否量刑情节的控方，也就是说，如果辩方提出具有法定从轻、减轻量刑情节的事实主张，具有强取证能力的控方如果持反对意见必须将己方证明相反观点的事实主张证明到“证据确实、充分”的程度。从审判机关的角度，应当确立积极评价从轻、减轻量刑情节的审判思路——即对于辩护人提出被告人具有自首、立功等情节但公诉机关认为不具有该情节的案件，应要求办案机关移送案卷时予以说明并移交相关证据材料。对于没有达到“证据确实、充分”证明标准的，应当依法不予支持公诉机关的意见。

（来源：熠家直言）