一、张金刚婚内强奸案[1]

2006年10月，被告人张金刚经人介绍与被害人顾某某相识，2008年9月24日双方登记结婚。在领取结婚证书的当晚，被告人张金刚提出要与被害人顾某某发生性关系，遭到顾某某的拒绝。之后，双方既未同居，财产也各归各所有，2010年3月被害人顾某某向上海市浦东新区人民法院起诉离婚，同年5月18日，上海市浦东新区人民法院认为双方感情尚未达到破裂程度，驳回顾某某要求与被告人张金刚离婚之诉，双方均未上诉，判决于2010年6月9日生效。2010年6月14日13时许，被告人张金刚至被害人顾某某工作单位门口，强行将顾某某拉上出租车，带至张金刚的暂住处，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人顾某某发生性关系。2010年6月15日凌晨，公安机关接群众报警后至现场将被害人顾某某解救，同时将被告人张金刚抓获。

二、本讲讨论问题

丈夫能否成为强奸罪的主体

三、诉辩审观点展示

公诉人认为张金刚使用暴力手段，在违背了妻子意志的情形下与妻子发生性关系，其行为符合强奸罪的构成要件，婚内同居不是法律规定的强制性义务，婚姻关系不影响强奸罪的认定。辩护人对本案强奸罪的定性无异议，同时希望法庭对被告人张金刚从轻处罚，具体理由为：第一，案发时被告人与被害人仍是合法夫妻关系；第二，被害人有多获得动迁拆迁补偿的目的，才和被告人结婚；第三，被告人文化程度不高，其行为是认为自己的利益被损害后的反应过激行为。

法院认为，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。本案被害人顾某某与被告人张金刚结婚系顾某某之父顾建凡所逼，非顾某某自愿。双方在领取结婚证书后从未同居过，双方的财产也各归各所有。顾某某向法院起诉离婚也表明两人的夫妻关系实际上只是一种名义上的夫妻关系。被告人张金刚也认识到其与顾某某的婚姻关系实质上已经消失，此时张金刚与顾某某的婚姻已属非正常的婚姻关系，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就是说顾某某已不再承诺履行夫妻间同居的义务。被告人张金刚在这种特殊的非正常婚姻存续期内，采用殴打、威胁等暴力手段，强行与被害人发生性行为，严重侵犯了被害人的人身权利和性权利，其行为符合强奸罪的主观和客观特征，构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。张金刚自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人所提的相关意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决:一、被告人张金刚犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、未经对方同意，禁止在三年内接触、滋扰被害人及其近亲属。

四、本案评论

在本案的审判过程中，丈夫能否成为强奸罪的主体并未成为本案的观点，但在理论中丈夫是否能构成强奸罪争议很大。清华大学张明楷教授认为，在婚姻关系正常持续期间，丈夫强行与妻子性交的，不应认定为强奸罪。首先，根据社会的一般观念，已婚妇女的性自主权的最核心内容是不与丈夫以外的男子性交和不公开性交，丈夫使用强制手段与妻子性交的行为虽然不具有正当性，但没有侵害妻子性自主权的核心内容。在此基础上考虑到双方的婚姻关系，丈夫行为的违法性就明显降低，不应对丈夫以强奸罪论处。张明楷教授同时提出，将在离婚诉讼期间或者因各种纠纷分居期间，丈夫强行与妻子性交的行为如认定为强奸罪，不失为限制处罚范围的一种方法。[2]

但这里也有问题，张明楷教授进一步指出，以是否提起离婚诉讼或者是否分居为标准，决定丈夫的行为是否构成强奸罪缺乏合理根据。所以张老师的总体意思还是认为不宜将丈夫作为强奸罪的主体。北大陈兴良教授则认为夫妻婚姻关系正常存续期间，丈夫强行与妻子发生性行为的，不构成强奸罪，在夫妻婚姻关系非正常存续期间，丈夫强行与妻子发生性行为的，构成强奸罪。非正常存续期间，既包括离婚诉讼期间，也包括分居期间。分居期间同居义务虽然没有解除，但是已经中止了，因此妻子不再负有同居义务。在这种情况下，丈夫强行与妻子发生性行为的，应该构成强奸罪。[3]

诉辩双方在定罪与否上所持观点往往不同，对于公诉人而言，可以参考上海市浦东新区人民法院石耀辉、伍红梅两位法官的观点[4]：

第一，被告人主观上违背被害人顾某某的意志。2008年9月，被害人在其父亲的逼迫之下与被告人孙金亭结婚，婚后被害人顾某某从未与被告人同居，婚后双方未建立起夫妻感情，2008年11月被害人顾某某即提出离婚，后一直在协商离婚事宜，2010年3月被害人顾某某诉请离婚，上海市浦东新区人民法院判决不准离婚，于同年6月9日生效，但判决后双方感情仍未得到有效改善。被告人张金刚也认识到其与顾某某的婚姻关系实质上已经消失，此时孙金亭与顾某某已属非正常的婚姻关系，同年6月14日被告人张金刚违背妻子意志，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人顾某某发生性关系。

第二，我国刑法并未排斥丈夫成为强奸罪的主体，我国《刑法》第236条第1款对强奸罪构成要件的表述是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，强奸罪的行为对象是妇女，妇女包括婚姻内和婚姻外妇女，未排除妻子，因此，并未将丈夫排除在强奸罪的主体之外。且20世纪70年代以来，美国、英国、法国、德国等欧美国家都已经将婚内强奸作为强奸罪处罚。

第三，强奸罪的客体为侵犯公民的人身权利，即性自主权。我国刑法将强奸罪排列在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章中，主要凸显强奸行为对妇女人身权利的侵害。具体而言，强奸罪的犯罪客体是妇女性的自主权。任何一个人，即使处在婚姻关系之中，都不“屈服于别人的专横意志”。1.“在当代，性的权利作为人的一种自主支配其身体的权利，越来越得到大多数国家的认同，可以说它是人权的一部分。”2.妻子首先是具有自由人格的人，然后才是负有特别义务的配偶。结婚证书不是丈夫强奸妻子的许可证。丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妻子，是对妻子性的自主权的严重侵犯，应该作为强奸罪加以惩处。

第四，强奸罪的客观方面为“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女”。本案中，被告人孙金亭在被害人顾某某工作单位门口，强行将顾某某拉上出租车，带至被告人的暂住处，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人顾某某发生性关系，并致顾某某多处软组织挫伤及抓痕伤，符合强奸罪的客观方面。

笔者认为，在司法实务中，作为辩护人在确定无罪辩护思路时，可以基于以下几个理由：

第一，强奸罪侵害的是妇女的性自主权，在认定强奸罪时要对强奸二字进行解释，“强”指的是手段行为，暴力、胁迫、其他手段，“奸”通常搭配词语为“通奸”、“奸淫”，奸指的是发生不正当的性关系，破坏了最基本的婚姻伦理关系。因此字面解释夫妻之间不应该存在“奸”的行为，即有强无奸。

第二，夫妻间具有同居义务，婚姻关系的确立即意味着对同居和性生活的法律承诺。只要同居不超出社会一般人的法感情，刑法就应当保持谦抑的立场。比如，丈夫强行要求妻子在公共场合发生性行为、直播性行为等就超出了一般人的接受程度，应当认定为强奸罪。

辩护人可直接援引最高院刑事审判第一庭的观点：根据《婚姻法》的规定，合法的胡音，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。相反，如果妻子同意与丈夫以外的男子发生性关系却构成对合法婚姻的侵犯。所以，如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对、甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。［5］

第三，分居期间、离婚诉讼期间虽然属于非正常存续婚姻关系，但此时双方仍然处于合法的婚姻关系之内。换句话说，分居期间、离婚诉讼期间如果一方重婚的仍然构成重婚罪，合法的婚姻关系不应存在强奸罪，否则，离婚诉讼立案前一天强行发生性关系丈夫不构成强奸，立案当天丈夫又强行妻子发生性行为却又构成犯罪；有的夫妻虽然没有分居，但实际和分居也没有任何区别，此时罪与非罪的界限将完全取决于是否分居、是否诉讼，这将不利于法的安定性。

[1]上海市浦东新区人民法院（2011）浦民初字第685号刑事判决书，被告人姓名已作修改。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社第五版，第868-869页。

[3]陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社第二版，第157-158页。

[4]人民法院案例选2012年第3辑（总第81辑）。

[5]《最高人民法院司法观点集成》刑事卷第二卷，人民法院出版社第三版，第1057页。

来源：微信公众号“刑事辩护与企业合规”