案情简介

2007年11月16日，日本松冈株式会社与九龙山国旅签订股份转让协议，约定将其持有的上海九龙山66254198股A股转让给九龙山国旅，股份所有权转移日为双方按照上海证券交易所的相关规定在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理完毕标的股份的过户登记手续之日。2008年2月28日，商务部批准同意前述股权转让行为。2008年9月2日，证监会核准豁免九龙山国旅等公司因受让持有上海九龙山66254198股限售流通A股及88380000股B股股份，导致合计持有该公司66.41％的股份而应履行的要约收购义务。2009年1月13日，九龙山国旅完成受让上海九龙山66254198股A股的过户登记手续。自2009年3月2日至2009年6月5日，九龙山国旅合计减持上海九龙山A股31892500股，净盈利84436801.34元。九龙山国旅减持前持股比例为15.25％，减持后持股比例为11.58％。证监会经调查，在2011年12月13日作出行政处罚决定，九龙山国旅不服，申请行政复议，复议维持后，遂提起行政诉讼。

法院观点

本案九龙山国旅买卖涉案股票的行为是否构成短线交易，应当综合考虑涉案交易行为的标的、主体身份、主观意图和买入时点的确认等因素作出判断。

第一，关于短线交易的标的问题。···非流通股转让过程虽然涉及股权分置改革承诺、股权转让协议签订、外商投资主管部门审批和证券监管部门审批等环节而存在不可控因素，但不能完全排除其在证券法第四十四条规定的六个月限制期内完成交易的可能性，且证券法第四十四条明确规定短线交易的标的是上市公司的股票，并没有将上市公司的非流通股排除在外···

第二，关于短线交易的主体问题。···这一问题涉及证券法第四十四条的理解，证券法理论和执法实践存在“一端说”“两端说”和“折中说”的分歧，为慎重起见，根据立法法第六十四条规定正式向全国人大常务委员会法制工作委员会提出法律询问。全国人大常务委员会法制工作委员会作出法工办复[2016]1号《关于证券法第四十四条第一款理解问题的答复意见》明确答复本院：证券法第四十四条第一款并没有作出只有在当事人具备上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东身份后，在六个月内买卖本公司股票的行为才适用本条规定的限制。当事人在买入上市公司股票时不是“上市公司董事、监事、高级管理人员”，在买入后六个月内卖出时具备上述身份的，或者当事人因买入上市公司股票才成为“持有上市公司股份百分之五以上的股东”，其后又在六个月内卖出该上市公司股票的，均应当适用证券法第四十四条第一款的规定···

第三，关于短线交易的主观意图问题。···证券法第四十四条的立法目的是防止上市公司特定人员利用对公司的控制优势或者信息优势，短时间内买卖公司股票获取不正当利益。该条是内幕交易的事先防范和吓阻机制，其违法构成要件中，并不强调行为人主观上是否具有利用控制优势和信息优势获取利益的目的和意图，而是采取简化的客观判断标准和无过错责任原则，即只要行为人客观上具备第四十四条规定的特定人员的身份并在六个月限制期内买卖股票即构成短线交易，至于其买卖股票时是否具有利用控制优势和信息优势获取利益的主观意图以及实际上是否利用了这些优势，均不是短线交易的构成要件···

第四，关于短线交易的买入时点问题。···对于上市公司股票的交付，除非法律另有明确规定或者当事之间有特别约定，原则上以证券登记结算机构的过户登记作为交付···但对于通过协议方式转让的非流通股···仍以过户登记日作为证券法第四十四条买入和卖出的时间点是否合理，是否应当考虑股票不同于一般动产的特殊性，即除具有一般动产的财产属性外，更多是基于股东身份衍生的各项权利，进而将过户登记之前股权转让过程中受让人股东地位的实际确认时间作为买入时间点？···法院认为，股权作为股东所享有的一种特殊形态的权利，具有复合性，是一束权利的集合，其既具有普通物权的特征，也具有社员权的特征，既含有财产性权利，也含有非财产性权利。上市公司股票的转让，是股票所承载股权的全部转让，包括财产性权利和非财产性权利，应当遵循法律关于上市公司股票转让的基本规则，原则上以过户登记作为生效时间，对股票过户登记之前因特殊原因而实际取得股东地位的转让效力，除法律有特别规定或者当事人有明确约定外，仍应当以证券登记结算机构的过户登记为准···至此，上诉人所有上诉理由均为最高法院驳回。

法律评论

证券法（2019修订）第44条规定：“上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有百分之五以上股份的股东、董事、监事、高级管理人员，将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。”该条款主要规定2方面内容，1是何为“短线交易”及禁止“短线交易”，2是“短线交易”收益公司所有，即公司享有归入权。

在实践中易出争议的问题，本案中均做好很好的回应（且本案所涉非流通股转让更具复杂性），如标的包括流通股及非流通股，主体（董监高及股东）实质采取了“一端说”（一端说认为行为人只需在买入时或卖出时具备短线交易主体身份即可），短线交易的构成要件采取客观归责原则，买入时点原则上以证券登记结算机构的过户登记为准。

来源：最高人民法院(2015)行提字第24号行政判决书

来源：微信公众号“民法商律”