当前人们的法治观念非常强，一旦发生纠纷就要向公安机关报警解决。而公安机关在受理纠纷后，往往需要根据案件事实来来确定案件性质。因为最初公安机关在调查时候，因为案件具体情况尚不能直接确定为刑事案件，故在调查的时候都是按照纠纷进行询问，甚至更多时候习惯于调解解决纠纷，如果认为当事人的行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，可以直接先将其作为行政案件来处理，毕竟公安机关办理行政案件也可以采取必要的措施，比如警告、罚款、行政拘留等，而且公安机关办理行政案件也需要调查取证，按照行政诉讼程序来查明案件事实真相。

当然对于确定的刑事案件，比如当场将人杀死或者殴打致残、抢劫财物、盗窃巨大价值的物品等，公安机关直接按照刑法和刑事诉讼法规定进行刑事案件立案后采取刑事强制措施即可。

因为人都有趋利避害的本性，对于社会危害性不大、情节并不严重的案件公安机关一般都先采取行政诉讼程序处理。因为是行政案件在调查期间当事人的人身自由一般不会受到限制，当事人在陈述案情时都会倾向于对自己有利的方面去说，甚至为了自己的利益而向公安机关做虚假陈述。当然此时公安机关通常本着和解的态度化解矛盾，在解决问题时手段和力度相对较轻缓，当事人并不会遭受到心理和身体上的压力，就是因为当事人叙述案情时编造虚假情节，证人也跟着作伪证，或者知情人故意不来作证，导致案件真相根本无法查清。但是行政案件的证明标准相对于刑事案件来说要宽泛的多，所以导致公安机关在查明真相时要求也就相对较低，故在行政案件中证据出现虚假或者瑕疵也是正常现象。

公安机关按照行政案件处理目的就是要化解矛盾，在追求案件真相的要求上相对较松，结果导致有时候案件真相被遮掩，甚至当事人将真的说成假的，将假的说成真的，真可谓是“假亦真时真亦假”。当然如果案件最终和解或者按照行政案件处理结案，最终也就是行政处罚，没有特别严重处罚后果，双方当事人稀里糊涂也就接受了。一旦案件最终无法调解成功或者必须要按照刑事案件处理时，问题就可能就严重了。

按照刑事诉讼法的规定，行政案件转化为刑事案件涉及到行政执法和刑事司法衔接的问题，这就是所谓的“两法衔接”。在行政案件需要转化为刑事案件时，必须进行专门的审批，只有转化为刑事案件就可以按照刑事诉讼程序进行，可以对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，就可以按照刑事诉讼法的规定来调查取证。这里需要注意的由行政案件转化为刑事案件的案卷中经常出现大量的行政案件笔录，这些按照行政诉讼程序形成的笔录能否直接作为刑事案件证据使用呢？笔者认为，在解决这个问题之前，一定要注意上面提到的在行政诉讼程序中对当事人询问的问题。所以，刑事诉讼法第54条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼法中可以作为证据使用”。按照该款的规定，行政机关在行政执法和查办案件中收集到物证、书证、视听资料额电子数据都是属于客观证据，而不是言词证据，虽然在该款中电子数据后面有“等”字，但是该“等”应该做出和前面证据类型一致的解释，也就是说只有是和书证、物证、视听资料和电子数据特征一样的证据才能从行政案件中直接转化刑事案件。既然言词证据具有可变现性大的特征，同时言词证据和上述四类证据也存在形式上的巨大差异，故言词证据是不可以直接转化为刑事案件的证据使用的。

行政案件中的言词证据既然不可以直接作为刑事证据来使用，那么这里就有一个问题：“同样的办案人员对当事人问同样的问题，而当事人对同样的问题进行回答，为什么效力不一样呢？”这里涉及到刑事证据的三性，刑事证据首先必须要确实、客观，这是法律对证据的求真要求。同时证据要来源合法，要与案件具有关联性。在行政案件中当事人陈述案情时压力不大，虚假陈述现象容易发生,故在行政诉讼询问时拒不交代案情，但转化为刑事诉讼后却突然如实供述，这与公安机关调查的手段、方法、强度有直接的关系。不同诉讼程序的规则不同，当事人的权利和义务不同，公安机关取证的手段也不同，自然得出的结论可能也就不一样了。所以，刑事诉讼法明确规定行政执法中取得言词证据不能直接转化为刑事案件的证据。

但在行政诉讼中取得书证和物证可以作为刑事案件证据使用，因为这些证据是客观证据，不管在行政诉讼中取得还是在刑事诉讼中取得书证和物证都不会有任何变化，这由证据的特性决定。

律师在承办由行政案件转化而来的刑事案件时除了要注意上面提到的言词证据不能转化外，还有一个非常重要的问题需要明确，即行政案件转化为刑事案件的原因。行政案件和刑事案件区别很大，处理后果也存在本质区别，行政案件不会给当事人处以刑罚，更不会涉及前科问题，也不会影响当事人的家人及后代，故行政案件中当事人都不聘请律师，一旦转化为刑事案件都纷纷聘请律师。当然行政案件转化为刑事案件原因很多，有的是因为危害结果需要专门的鉴定机构进行鉴定,故在鉴定意见出来之前尚不清楚是否达到刑事立案标准，故公安机关暂时先按照治安管理处罚法对当事人采取一定的行政强制措施,也就以行政案件来先立案办理；有的是对案件事实定性存在争议，比如该认定为寻衅滋事罪还是认定其他罪名存在争议，公安机关在最初受理时按照行政案件立案绝对没有错，也就是先以行政案件立案。比如笔者承办的一起双方互殴的案件，当事人系前后邻居，因为盖房发生纠纷，其中一家人挨打后纠集多人冲到另外一家将玻璃进行打砸，造成的经济损失2000元。如果按照故意毁坏财物罪定性，则立案标准是5000元，肯定不够刑事案件。但如果按照寻衅滋事罪定性，毁坏财物2000元就可以立案。所以，同样的危害结果，定性不同结局截然不同，直接决定罪与非罪。但是在纠纷最终无法解决的时候，公安机关更习惯于站在有罪推定的角度办理案件，以至于在实践中出现了一些事实非常清楚而法律适用上存在争议的案件最终被认定为刑事案件，犯罪嫌疑人及辩护律师依据只能是站在无罪的立场上进行辩护，公安机关和公诉机关却一直以打击犯罪的态度进行有罪指控，结果导致简单案情复杂化，打完一审打二审，究其原因就是因为案件最初由行政案件转化为刑事案件时处理不当。

故，辩护律师在办理案件时一旦刑事案件是由行政案件转化而来，必须要注意研究法律适用，不能排除有些案件最初因找不到合适罪名不得已作为行政案件，当公安机关深思熟虑找准罪名后将该案件转化。

实践中还有一种常见的案件就是轻微伤案件，按照故意伤害罪的立案标准，两个轻微伤也不构成故意伤害罪。但两个轻微伤肯定符合寻衅滋事罪的危害后果。造成两个轻微伤到底应该按照故意伤害罪来认定还是按照寻衅滋事罪或者聚众斗殴罪来认定，这就要看事实和证据了，所以决定法律适用的前提还是证据和事实。

那么，问题就又回来了，假如最初按照刑事案件立案侦查，当事人的言词证据最大可能是可靠的；如果最初按照行政案件进行，则言词证据的真实性就要打折扣了。还有就是在案发后公安机关调查的时间太长，或者公安机关注重双方和解工作，甚至找很多人来参与调解，结果双方当事人在调解上浪费大量时间，当真正要定性为刑事案件时却时过境迁，再去取证已经不具备条件，所调查的言词证据可能被污染了。在案件事实已经无法保证客观真实的情况下，直接影响了法律的正确实施，故案件定性不准，就可能适用法律不当，这并不能归结为公安机关的责任，这是因为双方当事人均不能如实陈述案情。比如，双方当事人发生肢体接触，首先要证明是一方对另一方殴打，还是双方互殴？如果是互殴，双方都有过错。在被害人一方存在过错的情况下，是不宜定性为寻衅滋事罪的。再如通过证据证明当事人持刀行凶时嘴里高喊:“灭了对方”，结果导致对方轻伤，这并不影响定性为故意杀人罪；如果通过证据证明双方当事人之间是亲戚关系，即使拿刀行凶导致轻伤，也不宜认定为故意杀人罪，定性为故意伤害罪更为合适。

综上，笔者认为在办理由行政案件转化而来的刑事案件时要高度注意证据的三性，警惕行政诉讼案件中的言词证据非法进入刑事诉讼中来，更要警惕刑事案件的言词证据由行政案件言词证据套打而来。只有将事实搞清楚，才能准确适用法律。如果事实清楚，证据确实充分，仅仅在定性上存在争议，作为辩护律师首当其冲要做无罪辩护，毕竟最初定性为行政案件足以证明当时尚不够刑事立案标准。如果不是因为鉴定问题，则法律适用将成为最为关键的问题。前面提到证据的三性主要是为了查明事实真相,这又回到之前谈论的证据证明事实真相问题。很多时候案件性质并不严重，甚至公安机关作为行政案件处理时，只要双方当事人能够互相认错、积极赔偿、取得谅解后完全没有必要再转化为刑事案件。可能是行政案件处理过程中对当事人压力不够，结果导致案件迟迟无法解决。公安机关面对迟迟无法解决的纠纷，有时候也是不得已转化为刑事案件。一旦刑事立案就证明追诉刑事责任的机器开动了，要想停下其实非常困难。此时公安机关都是将拘留手续做好传唤犯罪嫌疑人到案，如果当事人到案后意识到问题的严重性，此时解决还是有机会的。就是因为之前多轮调解无法成功，导致犯罪嫌疑人到案后一般都拒绝承认有罪，更不能主动达成和解协议，于是下面一系列的批准逮捕、移送审查起诉、法院审判等程序就拉开了序幕。其实刑事案件越往后走，辩护无罪的空间越小。如果尽早聘请律师介入案件进行分析研讨，很多行政案件转化而来的刑事案件本身危害后果并不严重，只要是能够自愿认罪认罚并达成和解协议，公安机关撤销案件或者检察院不批准逮捕，甚至检察机关不提起公诉都是有可能的，也就是说可以在多个节点提出无罪辩护意见。如果能够在庭前辩护无罪成功，也就完全达到预期的目的，根本没有必要非等到法庭之上再与检察机关进行对抗。

所以，辩护是贯彻于整个刑事诉讼始终的活动，尤其是在行政案件在转化之前，当事人一定及时聘请律师，要将行政案件彻底扼杀在摇篮中，这才是最好的有效辩护。如果一旦转化为刑事案件，一定要将这类案件和其他案件区分开来，这类案件具有自身的特殊性，辩护无罪的空间往往很大。对于这类案件，无罪辩护要贯彻刑事诉讼全过程，律师要注重研究案情，在吃透案情后及时和公检法三机关沟通案件，能在侦查阶段解决的，不要等到审查起诉阶段；能在审查起诉阶段解决的，不要等到法院审判阶段。毕竟行政案件转化而来的刑事案件，不是证据上存在瑕疵，就是定性上存在争议，或者在入罪标准上尚不确定，抑或是新类型案件。既然是由行政案件转化而来，甚至很多案件本身就是行政案件，只是因为矛盾无法化解或者其他原因，最终被认定为刑事案件。律师要抓住这类案件的特征，认真研究该行政案件转化为刑事案件的真正原因，准确制定辩护方案。辩护是一个精细化的过程，每一个环节都需要律师认真负责。律师沟通的方式不仅要进行口头沟通，更要注重书面沟通。当前办案人员的办案压力很大，顾不上长时间与律师见面沟通，甚至很多时候办案人员根本没有时间和律师见面，这就需要律师要将法律意见制作成书面文件一并提交，待到办案人员有时间后认真研究。当然，法律意见的基础是事实和法律，同时必须要尊重委托人及犯罪嫌疑人、被告人的意见，绝对不能脱离委托人及犯罪嫌疑人、被告人的实际情况而任由天马行空。当然提出法律意见也不能只站在己方当事人的角度，而是要站在双方当事人的角度，采取客观中立的立场，重点论述案件的解决之道，而不是仅仅围绕己方当事人的利益提出辩解，这不能引起办案人员的重视，甚至会引起办案人员的反感。办案人员需要的不是对当事人如何从轻或减轻处罚，而是彻底解决问题的思路，律师和办案人员是对立统一关系，对立于控辩双方各执一词，统一于案件最终的妥善彻底解决。

事实上对于转化而来的刑事案件办案人员也愿意和律师进行沟通，毕竟这类案件和解几率很高，抓住一切机会将案件彻底解决就可以了，没有必要非要到法庭上展示一把，毕竟公安人员也是在花费心思将问题解决。

炎热的夏季又到了，鉴于疫情防控需要去看守所会见犯罪嫌疑人、被告人需要穿戴防护装备。前几天笔者去了一趟石家庄市第一看守所，穿着防护服进去的一刻瞬间感受到桑拿感觉；前几天又去石家庄市第二看守所会见，结果到了之后发现有律师在早上5点就在门口排队，律师会见真的非常辛苦。每天来会见的律师非常多，一直处于排队状态，甚至会见成了刑事辩护的重头戏。但从笔者的办案经验上看，真正的有效辩护并不是会见次数的多寡，而是与办案人员有效沟通。看守所只是听从办案单位要求羁押犯罪嫌疑人及被告人，如果辩护律师拒绝与办案单位沟通，而是坚守“你办你的，我见我的”观念，即使律师每天到看守所会见一次，最终也不一定达到有效辩护的效果。

李世清律师让思绪飞于释然亭

2021年6月22日星期二22点52分

来源：微信公众号“燕赵刑辩”