1.问题的提出

刑法修正案（十一）新增第一百三十四条之一“危险作业罪”：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。其中第三项的“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”值得研究。

众所周知，除了危险作业罪对危险物品生产、经营、储存作出禁止性规定外，司法机关也往往通过非法经营罪对前述行为予以规制。司法实践中常见的危险物品有一氧化二氮（俗称笑气）、汽油以及柴油等。那么，在新罪危险作业罪出台的情况下，对于非法经营前述危险物品的认定是否会产生的新的影响？

2.问题的梳理

要准确回答前述问题，需要对相关概念以及司法裁判思路予以理清。

首先是非法经营汽油、柴油行为。值得注意的是，在《成品油市场管理办法》被废止之前，非法经营汽油、柴油行为往往会被认为违反国家规定认定行为成立非法经营罪。只不过，根据《危险化学品名录》，汽油也属于“危险化学品”。而对于非法经营柴油的行为则应当分类讨论。如果是经营闭杯闪点小于、等于60℃的柴油，则属于非法经营危险化学品，如果所经营的柴油闭杯闪点大于60℃的，则属于经营普通的柴油。因此，非法经营汽油和闭杯闪点小于、等于60℃的柴油的，即使不依据《成品油市场管理办法》，司法机关也会依据《危险化学品安全管理条例》认定行为成立非法经营罪，而对于非法经营普通柴油的，在《成品油市场管理办法》被废止的情况下，相关行为便无法独立成罪。

其次是非法经营一氧化二氮（笑气）行为。同样，根据《危险化学品名录》和《危险化学品安全管理条例》，非法经营笑气行为也往往被认定为非法经营罪。

由上可知，对于非法经营危险物品行为，司法机关会基于《危险化学品安全管理条例》认定行为人违反国家规定，随后考虑行为对市场秩序的扰乱程度将行为入罪。但是可以肯定的，随着《成品油市场管理办法》的废止，经营闭杯闪点大于60℃的柴油无论如何不可能构成非法经营罪。

3.司法实践的转型

在《成品油市场管理办法》废止前，非法经营普通柴油行为往往会在审判过程中产生较大的争议。其中的问题焦点就在于违反《成品油市场管理办法》是否属于“违反国家规定”，实际上，该问题的核心就在于违反行政许可法“二次授权”是否属于违反国家规定，对于该问题笔者在另一篇文章中已经有所提及（参见作者公众号文章《涉油非法经营罪的司法认定》），此处不再赘述。总之，司法机关通常认为违反《成品油市场管理办法》属于“违反国家规定”，因此非法经营普通柴油的行为也往往成立非法经营罪。

在浙江省瑞安市（2019）浙0381刑初1783号判决书当中我们可以看到，朱园委、方绪相非法经营柴油，最终未被认定为非法经营罪，而是基于其们主观上对上游走私犯罪的明知和客观上存在的协助运输行为认定其们构成掩饰隐瞒犯罪。因此，即使是基于法律修改，我们依然可以认为，这是那些持有“违反二次授权不属于违反国家规定”观点的人“变相的胜利”。现在还有一个问题，那就是如何理解司法实践认定的违反《危险化学品安全管理条例》属于违反非法经营罪当中的“违反国家规定”？

该问题涉及的话题较多，在此只能简单阐述。

首先要回答该问题就要先回答非法经营罪保护的法益是什么。有人认为非法经营罪保护的法益是市场管理秩序，有人认为保护的是市场准入制度，有人认为是国家对市场的管理和公众的利益......笔者认为，可以将本罪保护的法益表述为国家对特许经营制度的管理秩序。因此，非法经营罪所违反的国家规定必须是与特许经营有关的规定，同时根据笔者先前观点，判断某规定是否与市场秩序有关，应当结合其立法宗旨（同样参见公众号文章《涉油非法经营罪的司法认定》），以被废止的《成品油市场管理办法》为例，其第一条的表述为为“加强成品油市场监督管理，规范成品油经营行为，维护成品油市场秩序，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和有关法律法规，制定本办法”。而《危险化学品安全管理条例》第一条的内容为“为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全，保护环境，制定本条例。”从两者所表达的立法宗旨来看，前者旨在维护市场秩序，后者旨在维护公共安全。但事实上，对于违反公共安全条例的行为，无法阻止司法机关认定行为成立非法经营罪，例如，行为人违反《民用爆炸物品安全管理条例》，未取得许可从事民用爆炸物的经营行为的，不影响其成立非法经营罪（参见刑事审判参考观点，作者公众号查询《非法经营烟花爆竹制品的，如何认定》）。同理，行为人未取得许可，从事危险化学品经营行为的，也成立本罪。

因此，笔者不得不重新反思的自己观点，以前置性国家规定的立法宗旨作为判断行为是否属于违反市场秩序是否合理？换言之，行为是否属于既危害公共安全又侵犯市场秩序的行为？

其次要回答非法经营罪的“兜底条款”即《刑法》第224条第四项这个老生长谈的问题。事实上，危险化学品也好、民用爆炸物也罢，甚至包括危险废物，即使根据笔者前述观点，即不将相关行为认定为“违反国家规定经营限制买卖的物品”，司法机关依然很可能会基于本罪第四项的“兜底功能”，将行为归属为“其他严重扰乱市场秩序的行为”。

最后，笔者认为，即使在危险作为罪出现之前，司法机关将前述行为全部认定为非法经营罪不存在疑问，但危险作业罪出现后，有关行为认定似乎应当重新思考。换言之，危险作业罪的出现应作为司法机关逐渐转型的契机，以此实现罪刑相适应原则。

4.作为新旧法和轻重法之间的危险作业罪

《危险化学品安全管理条例》第三十三条，国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。由此可知，但从表述来看，非法经营危险化学品的行为确实违反相关许可制度，又由于该条例作为行政法规并不存在争议，故非法经营危险化品行为认定为非法经营罪按照司法实践逻辑并不存在问题。

现在的问题是，危险作业罪新增之后，是否可以将非法经营笑气、汽油以及闭杯闪点小于等于60℃的柴油等非法经营危险化学品的行为认定为“危险作业罪”？从法定刑来看，危险作业罪法定最高刑为一年以下有期徒刑，系轻罪，因此，将本罪运用于前述几种非法经营行为必须寻求实质的理由，换言之，应当在罪刑法定原则的基础上，基于社会危害性的差异寻求适用轻的新罪的实质理由。

笔者认为，基于以下几点理由，完全可以将危险作业罪适用于非法经营危险化学品行为，以此作为辩护律师在辩护中的选择。

首先，从被废止的《成品油市场管理办法》来看，就对市场秩序侵害程度而言，非法经营普通柴油与汽油行为是等价的，换言之，排除汽油作为危险化学品的性质而单单考虑经营行为对市场秩序侵害的话，既然非法经营普通柴油行为不再认为成立非法经营罪，那么对于非法经营汽油行为认定为非法经营罪的理由及其实质危害，也应当剔除“与非法经营普通柴油等价的危害”，换言之，非法经营汽油的危害，从以前的“危害公共安全+危害国家对市场许可制度的管理秩序”转换为单纯或者更多的“公安安全”，如此一来，从实质危害性来看，当然应当认为有所区别，据此适用新的轻法存在合理性。

其次，作为能够使人上瘾的危险化学品“笑气”，同理如果结合《危险化学品安全管理条例》，对其以非法经营罪作为制裁手段很大程度上也是出于维护公共安全的考虑。但是如上所述，作为侵犯市场秩序的非法经营罪，不得不考虑其保护法益，因此事实上名为“非法经营罪”的经营笑气行为，实质上考虑到的是公共安全，当然，不能说完全没有侵害市场秩序的存在，而是说此类程度的判断也应当等同于前述结论，即在“公共安全”与“市场秩序”之间是有所倾斜的，前者显然是目的而后者只是手段。

再次，既然新的修正案新增本罪，那么我们便不得不考虑其中的立法目的，换言之，《刑法》很可能认为，对于非法经营危险化学品行为径直认定为非法经营罪的可能会造成罪刑不均衡的后果，于是特地设立本罪。当然，对于能否以及如何适用本罪存在一些需要讨论的问题，这些留在后面阐述，现在我们只是从必要性层面予以展开。

最后，实践中对帮助信息网络犯罪活动罪的广泛运用给了我们参考价值。其实从刑法的基本理论来看，所有帮信罪完全符合其帮助的犯罪对象的共犯，只不过司法机关习惯于以“事实替代规范”，将那些离实行行为较远、社会危害性较轻以及预防必要性较低的行为类型予以总结，于是形成了帮信罪自身的特点。如果我们细心一点会发现，所有关于帮信罪与掩饰隐瞒犯罪、帮助对象犯罪之间的区别的论述，都是没有任何道理的。那为什么还会有这个罪呢？其中的原因就在于前面提及的“用事实替代规范”，即将实践中常见危害性不大的行为类型化，以此作为该罪的“构成要件”。在信息网络犯罪领域都可以如此，在危险作业罪新增的前提下，辩护律师完全也可以基于具体案件的社会危害性、主观恶性等方面进行从轻认定，以此说服司法机关适用轻的危险作业罪。

综上，与非法经营罪相比，危险作业罪系轻罪，与旧刑法相比，危险作业罪系新罪，如果辩护律师能够妥善总结具体案件中非法经营危险化学品罪轻情节的，也许可以据此说服司法机关适用本罪。

现在的问题是，危险作业罪其自身的构成要件，能否包含非法经营危险化学品行为，以及在危险作业罪可以包含该行为的前提下，是否当然排斥非法经营罪的适用？

第一个问题，如何理解危险作业罪中的“在生产、作业中”？

实践中出现的犯罪现象往往表现为为了获取非法利益运输、存储相关危险化学品。那么，作为不是专门生产主体的行为人实施前述行为的，也能认为是在“生产、作业”吗？事实上，“作业”本来就可以理解为一切生产活动，“经营行为”当然也可以认为是“作业”行为。此外，如果说获取合法利益的行为是“生产、作业”，就没必要将获取非法利益的行为排除在“生产、作业”之外，因为前者是对既定合法状态其他法益的保护（例如重大劳动安全事故罪），后者是为了追究非法经营行为本身。总之，将生产、运输、存储危险化学品一切行为归纳为“生产、作业”不会违反罪刑法定原则。

第二问题，如何理解“危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”？

应当认为，“生产、经营、储存”只是常见的危险作业活动，对于非法经营危险化学品行为，即使超出前述三个行为表现，只要行为属于“高度危险的生产作业活动”的，都可以将行为归属于其中。

第三个问题，如何处理本罪与非法经营罪的想象竞合问题？

有没有这么一种可能，即认为非法经营危险化学品行为符合本罪，但相关行为也符合非法经营罪，此时应当适用想象竞合原理，从一重罪论处。根据这种观点，本罪几乎无适用的余地。事实上，对于这个问题依然可以参照上面提到的司法实践对帮信罪的理解与运用，换言之，决定适用本罪与否的根本，还是基于所谓的案件情节。

总而言之，作为辩护人，在看到危险作业罪的出台以及《成品油市场管理办法》废止的法律前提下，应结合非法经营罪被滥用的司法现实，就具体承办案件危害性大小与情节轻重问题积极与司法机关沟通，以达适用轻罪的目的。

来源：微信公众号“公毅刑辩”