在一些资深律师中，存在一种非常明确的态度：当起诉书指控了某一重罪的时候，如果辩护人认为被告人的行为不构成该罪，即使发现构成其他轻罪，也只能做无罪辩护，而不应做轻罪辩护，因为起诉书并没有指控该罪名，作为维护被告人利益的辩护人不能行使指控犯罪的职能，不能在辩护中指出被告人的行为构成未遭指控的其他轻罪。

　　毫无疑问，辩护人的天职就是为被告人的利益而辩，不能充当追诉者角色。作为维护被告人利益的辩护人，面对一个不构成起诉书指控的罪名却构成另外较轻的犯罪时，是否真的只能作无罪辩护而不能作轻罪辩护？

　　司法实践中，被告人被控重罪而辩护人认为只构成轻罪的案件里面，绝大多数情况下，重罪与轻罪之间存在包含关系：

　　起诉书指控故意杀人，辩护人认为不能推定被告人主观上具有杀人的故意，其行为不构成故意杀人而只构成故意伤害（致人死亡）；起诉书指控故意伤害（致人死亡），辩护人认为被告人主观上没有伤害的故意只有过失，其行为不构成故意伤害而只构成过失致人死亡；起诉书指控绑架，辩护人认为被告人没有非法占有目的，其拘禁被害人是为了实现债权，其行为不构成绑架而只构成非法拘禁；起诉书指控强奸（未遂），辩护人认为被告人主观上没有强行与被害人发生性行为的故意而只有猥亵的故意，其行为不构成强奸而只构成猥亵；起诉书指控抢劫，辩护人认为被告人只对被害人紧密占有的财物实施了有形力而未对被害人的身体实施暴力，其行为不构成抢劫而只构成抢夺；起诉书指控贷款诈骗，辩护人认为被告人主观上有归还贷款的意愿、客观上有积极筹备归还贷款的表现，其行为不构成贷款诈骗而只构成骗取贷款；起诉书指控集资诈骗，辩护人认为无法推定被告人主观上具有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗而只构成非法吸收公众存款；起诉书指控贩卖毒品，辩护人认为无法认定被告人存在的贩卖毒品的行为与意图，其行为只构成非法持有毒品罪；起诉书指控贪污，辩护人认为被告人不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污而只构成职务侵占；起诉书指控受贿，辩护人认为被告人不具有国家工作人员身份，其行为不构成受贿而只构成非国家工作人员受贿。

　　在这些重罪与轻罪之间存在包含关系的案件里，如果辩护人以起诉书所指控的犯罪不成立为由，坚决地作无罪辩护，不仅非常不合适，而且将严重损害被告人利益。

　　首先，这类案件中重罪与轻罪之间的关系如此的明显，只要不构成重罪就构成轻罪，任何法律人不用动脑子就都能看得出来，这种无罪辩护的意义何在？

　　其次，既然被告人的行为即使构不上重罪，也明显构成轻罪，辩护人却义正词严地作无罪辩护，难道是在法庭上开玩笑，法律职业行为应有的严肃性何在？

　　再次，这些重罪与轻罪之间的关系如此的紧密，以致辩护人在法庭上讲被告人的行为不构成重罪时，很显然就是在讲该行为构成轻罪，若此时辩护人仍在法庭上声称被告人无罪，这是在欺骗自己吗？

　　最后，也是最重要的，对于一个明显构成犯罪的案件，律师作无罪辩护，如果被告人也与辩护人思路一致，以其行为不构成起诉书所指控的犯罪为由在法庭上理直气壮地不认罪。呵呵，想想会是什么后果吧！法官会毫不犹豫地从重处罚！这样的辩护思路与策略，到底是在帮被告人还是在害被告人！

　　相反，在分析利弊得失且征得被告人同意的前提下，辩护人对这类案件作罪轻辩护，被告人在法庭认罪、悔罪，会是更好的辩护策略选择：

　　第一，辩护人能在法庭上自然而底气十足地辩护，取得良好的辩护效果。

　　第二，辩护人与被告人不否认犯罪的态度，被告人认罪悔罪的表现，会让被告人在轻罪的基础上获得从轻处罚。

　　第三，完全符合辩护人的法律定位，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，在这类案件中，辩护人通过有效的轻罪辩护，让被告人在罪轻的基础上获得从轻处罚，恰恰是完美地履行了自己的职责，最大限度地维护了被告人的利益，而不是相反。

　　辩护人就这类案件作轻罪辩护时，由于控辩双方对于被告人的行为构成轻罪并无异议，只是对轻罪的超出部是否成立，从而是否构成重罪有不同认识。因而在法庭上，辩护人的重点是论证构成重罪的关键部分不成立，证明被告人的行为不构成重罪，并在结论部分点出不构成重罪只构成轻罪，而不需要也不应该特别去论证自己当事人的行为构成轻罪。因为论证被告人的行为不构成重罪只构成轻罪，符合辩护人的职责，而特意去论证被告人的行为构成轻罪，则在观感上与辩护人角色相悖。

　　因此，在多数情况下，当辩护人认为被告人的行为不构成公诉人指控的重罪却构成其他轻罪的时候，应当选择作轻罪辩护。

　　但并不是所有案件中的重罪与轻罪之间都具有包含关系，当轻罪与重罪之间没有明显的包含关系，如果不是特别注意就不会发现该轻罪时，辩护人就应当选择作无罪辩护，而不是轻罪辩护。

　　例如，一起受贿案件，官员放贷收取高额利息，检察机关起诉书认为高额利息是利用职务便利所得，构成受贿。我们认为该放贷收取利息的行为与职权无关，不构成犯罪。但是，发现其放贷的部分资金来源于银行信用贷款，这就涉及到高利转贷罪。对于这个高利转贷罪，我们辩护时坚决不能主动提及，不然律师就是在代为行使控诉职能。

　　                                      （来源：厚启刑辩）