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马某某被控以危险方法危害公共安全罪、销售有毒有害食品罪辩护词
审判长、审判员:
安徽润天律师事务所依法接受本案被告人马某某近亲属的委托,指派我担任其辩护人,参与本案的一审诉讼活动。辩护人对马某某的行为应当构成犯罪没有异议,但对公诉机关所提出的事实、指控的罪名均有异议,认为马某某的行为只构成非法经营罪,且因具有立功或者重大立功以及其他法定、酌定从轻处罚的情节,依法可以从轻、减轻处罚。为切实履行职责,维护被告人的合法权益,现发表如下辩护意见;
一、公诉机关指控马某某购买并销售瘦肉精一百三十公斤缺乏事实依据,马某某买卖瘦肉精的数量只能认定为二十公斤。
(一)现有证明只能证实马某某购买了约二十公斤瘦肉精。
1、公诉机关指控马某某购买张某某一百三十公斤瘦肉精,所依据的直接证据仅仅有张某某本人的供述,但其供述的真实性不足以认定。
首先,张某某的供述先后不一。其第一次供述(2011年7月19日10:20—11:35)称其瘦肉精仅仅供应给“惠三”; 第二次供述也没有提到马某某(2011年8月2日15:40—17:20);第三次供述(2011年8月3日15:25—17:30)则声称“卖给马某某两三批,总计大概60公斤左右,我都是打车给马某某送到他家里的,每次交易时都是我们两个单独交易,都是150元/公斤卖给他的。”;第四次供述(2011年8月17日15:15—17:10)则又称有一次是“是2009年,我让我儿子帮我给马某某送过十包瘦肉精,具体时间我记不清了,我只给我儿子说送点药,没说是瘦肉精,我让他打车去的并让他到了火车站给马某某联系,”。此后其又改变了自己的供述,声称卖给马某某200公斤左右,供述明显前后不一致。
其次,张某某与马某某具有明显的利害关系,且其是因马某某检举而被公安机关抓获,其先后不一的供述不能轻信。
2、马某某始终供述其从张某某处所购买的瘦肉精仅为二十袋。虽然此前其供述过自己曾经在多年以前购买过零星的瘦肉精,但这是其在检举出张某某之前的不实供述,其本人已经在后来予以说明,因而其供述能够相互一致。
3、公诉机关提供的证据中,也只有张某某的儿子能够证实其给马某某送过二十袋瘦肉精,与张某某的供述、马某某的供述一致。而张某某关于其他情况下给马某某送货的指认缺乏其他证据证实,不能认定张某某和马某某还有其他瘦肉精的交易行为。
4、虽然公诉机关提供了马某某与张某某之间的汇款记录作为马某某购买瘦肉精的佐证,但因张某某与马某某的供述均表明,其二人之间还有正常的生猪经营活动往来。根据公安机关对张某某的讯问笔录表明,其二人之间的汇款记录有十次,而公诉机关确认其中的三次系购买瘦肉精汇款完全是依据张某某的指认。(见张某某第八次供述,2011年9月24日15:15—17:20:“看了向其出示的在农业银行的交易记录后,张某某说,其中有十笔是和马某某帐户的交易,但只有三笔是马某某从我这购买瘦肉精汇的款,分别是:(1)2008年7月15日,马某某从我这购买50公斤瘦肉精汇款给我7500元。(2)2009年12月3日马某某从我这买了20公斤瘦肉精,汇款给我3000元。(3)2009年12月11日马某某从我这购买了50公斤瘦肉精,汇款给我7500元,这三笔我确定是马某某给我汇款购买瘦肉精的交易记录。其他都是平时我们生意上拉猪或介绍拉猪之间的猪款及好处费等。我卖给他瘦肉精都是150元/公斤,买的再多都是按这价,没有便宜过或折扣,所以我一看就知道这三笔汇款是他买瘦肉精的汇款。”)辩护人认为,在马某某与张某某有生猪交易的情况下,不能仅仅根据张某某的指认而认定哪一笔为购买瘦肉精汇款,况且张某某在查看汇款凭证前还提出共计卖给马某某几次瘦肉精其记不清了。
(二)按照公诉机关提供的证据,马某某销售瘦肉精的数量也仅为二十公斤左右。
公诉机关提供的证据,仅仅能够证实马某某曾向尹某某、刘某某销售过瘦肉精。而其向尹某某是陆续销售,双方均不能准确表述实际的交易数量,曾经认为是十公斤左右,因而只是一个概数,并不确切;而其向刘某某所销售的瘦肉精则只有二公斤。因而,马某某销售的瘦肉精能够认定的实际也只有二十公斤左右,与本案能够认定其所购买的数量基本相当。此外,公诉机关并未提供任何证据证明马某某有其他销售瘦肉精的行为。
(三)本案依法只能认定马某某非法交易瘦肉精的数量为二十公斤。
无论马某某的行为如何定性,应当承担刑事责任的行为只能是销售瘦肉精的行为,而不是购买。由于公诉机关指控其购买一百三十公斤瘦肉精明显依据不足,现有证据能够认定其购买的也只有二十公斤;同时,公诉机关提供的证据表明马某某仅仅对外销售瘦肉精为二十公斤左右,马某某的犯罪数量只能认定为二十公斤。
二、公诉机关提出马某某犯有以危险方法危害公共安全罪的指控不能成立,本案只能认定其行为构成非法经营罪。
(一)根据司法解释,销售瘦肉精的行为应当以非法经营罪定罪。
依照该司法解释的规定,被告人的行为依法应当认定为非法经营罪。
(二)所销售的瘦肉精仅仅含量极低,明显不能对公共安全构成严重危害,不应与其他地区的案件进行类比。
以危险方法危害公共安全罪,应当是指采用危险方法对公共安全具有重大威胁尚未造成严重后果(刑法第一百一十条)或者造成严重后果(刑法第一百一十五条)的行为。所谓的危险方法,包括法律明确列举的放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为,或者与法律所列举情况具有相当危险性的行为。
尽管其他地区有判例将制造、销售巨额瘦肉精的行为按照以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任,但辩护人认为其判决明显违背最高人民法院司法解释的做法是不妥当的,明显违背了罪刑法定原则。
同时,本案中还具有一个明显不同之处:鉴定结论表明,张某某所销售的瘦肉精含量极低,仅只有百分之一的含量。在这种情况下,虽然其销售的瘦肉精数量较大,但对公共安全尚不能形成严重的威胁,更未产生严重后果,因而不能与其他地区的案件进行类比。而马某某所销售的瘦肉精数量较小,更不应以此罪追究其责任。
三、公诉机关指控马某某犯销售有毒、有害食品罪明显缺乏事实、法律依据。
(一)公诉机关指控马某某销售有毒、有害食品罪的指控事实不清、证据不足。
虽然被告人在公安机关供述其收购了喂食瘦肉精的生猪对外出售,但因缺乏鉴定结论印证,而生猪从出厂到销售均需要进行检疫,包括瘦肉精的检测。在缺乏客观依据的情况下,仅仅依照被告人的供述认定其实施了销售有毒有害食品的行为明显属于事实不清、证据不足。
(二)即使马某某收购并销售了喂食过瘦肉精的生猪,也与销售瘦肉精的行为属于牵连关系,不能分解成为独立的犯罪行为,只能择一重罪论处。
按照公诉机关提供的被告人供述,马某某出售给尹某某瘦肉精,其目的在于收购生猪。那么,其出售瘦肉精的行为与收购生猪的行为便是出于收购生猪以便于出售的一个概括目的,两者属于牵连关系,不能分解为两个独立的行为,只能择一重罪论处。
(三)根据司法解释的规定,这种情况也只能择一重罪论处,只能以非法经营罪追究其责任。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生活、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》针对不同行为如何确定罪名分别作出规定后,还在第五条明确规定:“实施本解释规定的行为,同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。” 据此规定,由于生产销售有毒有害食品罪与非法经营罪的罪责基本相同,而非法经营罪则属于上游行为,辩护人据此认为本案只能以非法经营罪追究马某某的刑事责任。
四、根据马某某的犯罪情节、量刑情节及悔罪态度,本案依法可以判处其三年以下有期徒刑。
(一)马某某所犯非法经营罪不能构成情节特别严重,法定刑应确定为五年以下有期徒刑。
根据《刑法》第二百二十五条的规定,有非法经营行为且情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
本案中,马某某虽然实施了非法经营行为,但从其经营数额、危害后果方面看,其行为尚不能达到情节特别严重的程度,只能按照该罪的普通情节对其量刑。
(二)马某某因检举张某某的犯罪而具有立功或者重大立功,依法应当根据实际情况予以认定。
公诉机关提供的抓获经过表明,张某某是由马某某供述了其犯罪事实之后被公安机关抓获归案的,这与本案讯问笔录所体现出的情况一致,足以认定。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”的规定,马某某检举张某某的行为构成立功或者重大立功。至于其立功属于重大立功还是一般立功情节,则有待于人民法院最终认定张某某行为的性质。
公诉人在庭审中以张某某与马某某为共同犯罪来否认马某某的立功情节,辩护人认为这一观点是不能成立的。张某某与马某某系上、下线关系,马某某从张某某手中购得瘦肉精时,张某某的犯罪行为已经完成,而马某某的犯罪行为刚刚开始,这与毒品犯罪中的上下线关系完全相同,因而其二人不是共同犯罪,马某某检举上线张某某的犯罪行为依法构成立功。
(三)马某某在本案中还具有其他酌情从轻处罚的情节。
1、马某某系初犯,依法可以对其酌情从轻处罚。
2、马某某在本案中自愿认罪,依法可以对其酌情从轻处罚。
3、积极退赃,愿意缴纳罚金。
(四)根据马某某的犯罪情节及量刑情节,本案可以判处其三年以下有期徒刑。
鉴于马某某所犯罪行的法定刑为五年以下有期徒刑,且其具有立功或者重大立功情节,又具有酌情从轻情节,其宣告刑可以确定为三年以下有期徒刑。
综上所述,请人民法院根据本案证据认定马某某出售瘦肉精二十公斤,以非法经营罪追究其刑事责任,并考虑其具有立功或重大立功情节,判处其三年以下有期徒刑。
以上辩护意见请合议庭充分考虑
辩护人:安徽润天律师事务所
单(shan4)玉成 律师
二0一一年二月七日
(来源:润天律师事务所)
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上海锦天城(合肥)律师事务所合伙人、高级顾问,安徽省律师协会第七届、第八届刑事法律专业委员会副主任,民盟安徽省委社会与法制委员会委员、安徽省律协维护律师执业权益专门文员会委员、安徽省律协文体专门委员会委员、“安徽省直刑事法律援助辩护律师团”首批成员。
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一、刑事辩护业务,自2008年至2012年,成功辩护各类刑事案例近百起。其中包括二十余名县处级以上领导干部职务犯罪案件的辩护人,多数被告人被减轻处罚,并有部分被告人被宣告缓刑;另外还曾担任多名警察职务犯罪案件的辩护人,国家机关工作人员、国有企业管理人员职务犯罪或者经济犯罪案件的辩护人,其中部分案件无罪辩护意见获得采纳、部分案件改变定性辩护获得成功,多数案件被告人获得减轻处罚或者从轻处罚并适用缓刑。
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