案情简介

工投公司是上市公司贵阳轮胎公司的大股东，贵阳轮胎公司因融资需求，决议定向增发。2014年1月21日，工投公司与明氏签订《关于认购贵阳轮胎公司非公开发行股份之协议书》（以下称“协议书”），约定：明氏通过发行的兴业银行证券鑫享定增8号集合资产管理计划的方式，以不低于4.48/股的价格，认购贵阳轮胎公司发行不少于30,000,000股的股份；工投公司保证被告认购金额的本金安全并获得年化8%的固定收益···2015年4月10日，明氏在其认购的股份解除限售后全部出售，工投公司发函要求明氏将工投公司应享有的超额收益支付给该公司，明氏未支付遂成讼。

法院观点

关于案涉《协议书》效力应如何认定的问题。明氏主张《协议书》因违反了证券法第十条和证券发行与承销管理办法第十七条之规定，应当无效。对此，法院认为，在《协议书》签订前，案涉非公开发行股票行为已经得到贵阳市国资委的批复同意和证监会核准，该非公开发行股票行为程序合法。虽然《协议书》约定了工投公司在一定条件下为明氏认购股份的投资本金安全及固定收益提供保证，但该承诺仅是工投公司与明氏之间的内部约定，并非针对不特定多数人所作，不属于证券法第十条规定的公开劝诱形式。而且，保底承诺的主体系贵阳轮胎公司的股东工投公司，该约定本质上系目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治范畴。目标公司股东对投资者的补偿承诺并不损害公司及公司债权人利益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性，不违反法律、行政法规的禁止性规定。证券发行与承销管理办法系证监会发布的部门规章，不属于合同法第五十二条第五项规定的“法律、行政法规”范畴。该办法的根本目的在于规范证券发行与承销行为，保护投资者合法权益。目标公司股东的保底承诺是其为自身利益和目标公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，不损害投资者合法权益。明氏亦未提供证据证明大股东工投公司存在操纵股票市场等其他损害投资者权益的违法、违规行为，其关于《协议书》无效的上诉主张于法无据，本院不予支持。

法律评论

关于证券法（2019修订）第9条关于“不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”规定，对于前述三种方式法律未有进一步解释，“广告”尚好理解，“公开劝诱，变相公开”需待实践认定。

本案最高法院否定上市股东的“保底承诺”不属于“公开劝诱”，其次，进一步否定规范性文件对涉案交易行为的否定性评价，对于工投公司主张的权益予以了支持，亦是对于实践中常见的“定向增发”的操作方式在司法上予以的肯定。

最高法院关于前述的认定亦持慎重态度，在说理部分，留给相关权利方救济方式，即当有证据证明“大股东存在操纵股票市场等其他损害投资者权益的违法、违规行为”的情况下，协议的有效性还将会受到挑战，可见“保底承诺”的约定在实践中还需慎重。

案例来源：最高法院(2017)最高法民终492号二审民事判决书

来源：微信公众号“民法商律”