《证券法》能否认定香港上市公司的内幕信息与内幕信息知情人？

——从全国首例“港股通”内幕交易案谈法律适用问题

　　2019年6月20日，上海市第一中级人民法院公开宣判了一起涉及港股通的内幕交易案，并在上海一中法院微信公众号发文《全国首例涉“港股通”证券犯罪案件一审公开宣判”》。

　　作为本案的辩护人，笔者对于本案中存在的法律适用问题进行了研究，并提出对本案中法律适用问题的疑问，提出笔者对于该问题的意见。

　　从犯罪构成角度看，《刑法》第一百八十条内幕交易罪的犯罪对象为内幕信息，犯罪主体为内幕信息知情人与非法获取内幕信息的人员，内幕信息、内幕信息知情人的认定是内幕交易罪的前提，若信息非内幕信息或者主体非内幕信息知情人，则不构成内幕交易罪。

　　根据《刑法》第一百八十条和内幕交易司法解释的规定:证券交易的内幕信息、内幕知情人范围依据《证券法》规定确定。《证券法》是证券内幕交易罪的前置性法规，用《证券法》来确定内幕信息、内幕知情人定罪成立的前提。

　　本案中，中远海控要约收购东方海外涉及两家上市公司，在上海证券交易所上市交易的A股上市公司中远海控以及在香港联合交易所上市交易的H股上市公司东方海外。

　　笔者认为：根据《证券法》规定，认定中远海控的内幕信息、内幕知情人符合法律规定，但《证券法》无法用于认定东方海外的内幕信息与内幕知情人。主要理由如下：

　　1、《证券法》适用范围

　　从《证券法》的适用范围看，《证券法》不能适用于东方海外。《证券法》第二条：在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院认定的其他证券的发现和交易适用本法。

　　因此《证券法》的适用范围是中华人民共和国境内证券发行和交易，而东方海外是在香港注册成立并在港交所上市交易的公司，其证券发行和交易均在香港，故《证券法》的适用范围不包括东方海外。

　　2、《证券法》具体内容

　　从《证券法》的具体内容看，《证券法》的设立主要为了规范境内证券发行与交易，《证券法》关于证券发行与交易的规定明显与东方海外的证券发行与交易的实际情况不符。东方海外的证券发行与交易是依据香港的证券法律法规，并不受《证券法》的规范调整。《证券法》关于证券发行与交易的具体规定与东方海外实际情况主要差别如下表：

　　3、相关概念不适用《证券法》

　　内幕信息、内幕知情人是证券交易中的相关概念，东方海外并不适用《证券法》的证券发行和交易规定。因此，不应该将《证券法》关于证券交易的内幕信息、内幕知情人的相关规定去认定东方海外的内幕信息和内幕知情人，而应根据更适用、匹配的方去认定东方海外的内幕信息知情人。

　　本案中，当事人交易的证券根本不是《证券法》所规定发行的证券，该东方海外的交易规则也与《证券法》的交易规则基本不同。

　　因此，用《证券法》里对证券交易中的内幕信息、内幕知情人的认定去认定在港交所上市的东方海外的内幕信息、内幕知情人是不合法的，也是不合理的。

　　一审法院扩大《证券法》的适用范围，依据《证券法》规定认定东方海外的内幕信息、内幕知情人属于明显的法律适用错误，并依据错误的法律适用定罪，作出构成内幕交易罪成立的判决。

　　笔者认为：不能利用《证券法》规定认定东方海外的内幕信息、内幕知情人。港股通虽然通过上交所、深交所进行交易，但结算制度不同，本质是交易香港联交所上市的境外证券。境外证券的内幕信息、内幕知情人如果以不适合的《证券法》来认定，则出现金融创新在前，法律覆盖在后的实际情况。

　　最后，笔者认为本案涉及“港股通”内幕交易：

　　1.立法层面并没有直接规定《证券法》可适用于港股交易。

　　2.最高院、最高检司法解释层面也没有予以明确。

　　所以，上海市一中院的判决是在法律没有明确的情况下，即还没有法律规定下所作出的，有违刑法“罪刑法定”的基本原则。

　　本案可以作为一个发现法律漏洞的导索，从而引起立法、司法层面的重视，完善相关法律法规，继而对后续行为进行法律规范及入罪评价。对于本案应当做无罪处理。

（来源：微信公号“约法派”）