项目建设用地问题贯穿于项目建设全过程，可谓是牵一发而动全身，是项目建设的重中之重。其中，集体农用地是国家重点保护和监管对象，涉及集体农用地的项目建设用地合规更需项目单位格外关注。

　　本文永嘉信律师结合多年土地法律服务经验，就项目建设占用集体农用地中的常见风险进行分析，并提出防控建议，希望能够对大家有所帮助。

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基本概念介绍

　　1. 我国土地按照权属区分，可以分为国有土地和农民集体土地；按照用途区分，可以分为农用地、建设用地和未利用地，其中，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

　　2. 具体建设项目需要使用土地的，原则上应依法申请使用国有建设用地。因公共利益需要（乡镇公益建设除外），确需使用农民集体所有的土地的，应依法实施征收。

　　《土地管理法实施条例》第二十三条第一款规定，具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。

　　《土地管理法》第二条第四款规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。

　　3. 集体农用地征收是政府行为，集体农用地征收及征收过程中的用地审批（包括一书四方案即建设项目用地呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案的拟定、上报和审批）办理主体为政府及自然资源主管部门，与项目单位无关。

　　《土地管理法》第四十七条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。

　　《建设用地审查报批管理办法》第七条规定，市、县国土资源主管部门对材料齐全、符合条件的建设用地申请，应当受理，并在收到申请之日起30日内拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级国土资源主管部门审查。

　　4. 建设占用集体农用地的，应当办理农用地转用审批手续。但该农用地转用审批是在集体农用地征收批准过程中办理的，有权批准单位为国务院或省级人民政府。

　　《土地管理法》第四十六条规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）永久基本农田；（二）永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。

　　《国务院关于授权和委托用地审批权的决定》（国发〔2020〕4号）第一条规定， 将国务院可以授权的永久基本农田以外的农用地转为建设用地审批事项授权各省、自治区、直辖市人民政府批准。自本决定发布之日起，按照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第三款规定，对国务院批准土地利用总体规划的城市在建设用地规模范围内，按土地利用年度计划分批次将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，国务院授权各省、自治区、直辖市人民政府批准；按照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第四款规定，对在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，国务院授权各省、自治区、直辖市人民政府批准。

　　5. 项目建设需要虽然是集体农用地征收启动原因，但项目单位并不参与集体农用地征收程序,集体农用地征收是政府行为，组织实施主体为县级以上人民政府，与用地申请人项目单位无关。

　　6. 集体农用地征收补偿主体为政府，而非项目单位，项目单位取得国有土地使用权后向政府支付的土地出让金与政府向被征地人（村集体）支付的土地补偿费是两个完全不同的概念。

　　7. 项目建设需要临时使用集体农用地的，虽然不需要进行征收，但也需依法办理临时用地审批。

02

相关风险控制

　　1. 农用地一直是国家及政府的重点保护、监管对象，因此，建议项目单位在前期选址、设计阶段，充分利用现有建设用地，不占或者尽量少占农用地。

　　2. 项目建设用地最大风险为“未批先占”，项目单位在取得用地批准手续之前不得动工建设，否则将面临建筑物被拆除、没收及罚款的行政处罚。

　　3. 项目单位不得“少批多占”，“少批多占”实质上属于“未批先占”。

　　4. 项目单位不得“以租代批”，“以租代批”实质上亦属于“未批先占”。

　　5. 项目建设占用集体农用地的，在农用地转用审批获批前亦不得动工建设，否则，除有可能面临建筑物被拆除、没收及罚款的行政处罚外，还有可能构成非法占用农用地罪。

　　6. 项目单位应按照政府批准用途使用土地，否则，将面临责令交还土地及罚款的行政处罚。

　　7. 项目建设需要临时使用集体农用地的，应与拟临时占用集体农用地所属农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，但不能直接和村民签订，且需根据《土地管理法》第五十七条规定依法办理临时用地审批手续，未经批准的临时用地合同属于无效合同，未经批准的临时用地亦属于“未批先占”。

　　8. 项目单位不得在临时使用的土地上修建永久性建筑，否则，将被责令限期拆除。

　　9. 临时用地期限一般不超过二年，临时使用土地期满拒不归还的，将被责令交还土地，并处罚款。

　　10. 项目单位应在国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日后一年内动工建设，否则可能被认定为闲置土地进而面临缴纳土地闲置费或国有土地使用权被收回的风险。

　　11. 项目建设过程中，项目单位应与政府、自然资源主管部门就用地问题保持良好沟通，并注意保留沟通记录及相关证明文件。

　　12. 除《土地管理法》《土地管理法实施条例》等土地管理法律法规外，土地管理规范多见于规范性文件，且灵活性较强。因此，建议项目单位注意及时了解、把握土地管理文件、政策动态方向，切实做到事前防范、事中监管及事后监督，保证项目建设用地全过程合法合规。

结  语

　　在国家大力倡导农用地保护、合法用地、节约用地的今天，企业厘清占用集体农用地开发建设流程，合法合规用地势在必行。

　　实践中，因占用集体农用地建设涉及主体多，涉及审批多，实操流程复杂，建议项目单位以有效防范化解违法用地风险为目的，以企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价和合规培训等有组织、有计划的管理活动，增强企业依法用地、合法合规开发、节约用地的意识，推动企业用地合规管理工作健康发展，避免违法用地情形发生。

作者：

　　王芳，陕西永嘉信律师事务所合伙人

　　张旭东，陕西永嘉信律师事务所律师

（来源：陕西永嘉信律师事务所）