劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

本文为第43条，休息休假。

第43条【休息休假（3）】

继续讨论休息休假，本条介绍病假和医疗期。

二、病假和医疗期

病假是指劳动者本人因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，企业应该根据劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予一定的治疗假期。

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

1、医疗期与病假的联系与区别

（1）联系

患病或非因工负伤需要治疗不能上班，就会产生病假，医疗期是基于病假这个客观事实规定的一个时限，所以病假是医疗期的基础。

当病假期限短于医疗期时，在病假期限内劳动合同不得解除或终止。

当病假期限长于医疗期时，在医疗期满后符合法律规定可以解除或终止劳动合同。

（2）区别

性质不同：病假是生理概念，是“事实”期间；医疗期是法律概念，是“法定”期间。

期限不同：病假是病假是“弹性”的时间段；医疗期是“刚性”的时间段。

内涵不同：病假强调劳动关系的存续；医疗期强调劳动关系的解除和终止。

2、医疗期期限有多长？

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（1）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

（2）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

3、医疗期如何计算？

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条规定，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

可以按以下步骤操作：

（1）根据总的工作年限和本单位的工作年限确定医疗期；

（2）根据医疗期的期限确定医疗期的计算周期；

（3）从职工休病假第一天起记录员工的病假天数；

（4）在计算周期内汇总职工的病假天数，并判断医疗期是否届满。

举例：

小赵工作了5年，在本公司工作了2年，2015年4月4日第一次请病假，则小赵的医疗期为3个月，计算周期为6个月，即应从2015年4月4日起到2015年10月3日之间这个时间跨度内确立3个月的医疗期。

（1）如果小赵连续请病假，则到2015年7月3日医疗期结束；

（2）如果小赵非连续性请病假，无论请多少次病假，确定医疗期的时间跨度都是从2015年4月4日到2015年10月3日之间。如果在该时间跨度内，病假累计达到3个月，则为医疗期满。

（3）如果在该时间跨度内，小赵累计休病假未达到3个月的，则医疗期未满，同时这个医疗期随之结束，记录办法“清零”，下一周期仍然要从小赵再次请第一次病假开始记录。

4、医疗期内病假工资如何发放？

每个地方的规定并不一致，以笔者所在的江苏省为例，按以下标准发放：

（1）劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。

（2）病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。

（3）用人单位按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。

5、医疗期内疾病无法治愈怎么办？

职工非因公致残或经医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事企业另行安排工作的，应当由劳动鉴定委员会进行劳动能力的鉴定：

被鉴定为1-4级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为5-10级的，医疗期内不得解除劳动合同。

6、过了医疗期疾病无法治愈怎么办？

（1）能从事原工作的，继续履行劳动合同；

（2）不能从事原工作，用人单位安排其他工作，可以从事的，继续履行劳动劳动合同，不能从事的，用人单位支付经济补偿解除劳动合同；

（3）企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

7、在医疗期内劳动合同期满怎么办？

《劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”

第四十二条第三项情形即为：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。

所以，当在医疗期内的员工劳动合同期满时，劳动合同不终止，延续至医疗期满终止。

8、劳动合同延续至医疗期满，公司有权选择不续签吗？

当在医疗期内的员工非因工致残或患有难以治疗的疾病，彻底终结治疗，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同，劳动合同延续至医疗期满。

当医疗期满时，员工治疗仍未结束，续签劳动合同的前提是员工可以履行新的劳动合同，但员工还在治疗当中，不可能履行新一期的劳动合同，所以这时公司可以选择不续签。

当医疗期满时，员工治疗结束，完全康复，这时劳动合同终止，是否续签劳动合同分不同情形而定。

如果员工符合签订无固定期限劳动合同的条件，且员工提出签订无固定期限劳动合同，公司必须与其签订无固定期限劳动合同。

如果员工不符合签订无固定期限劳动合同的条件，公司有权利选择与其不续签劳动合同，但要支付经济补偿。

9、医疗期内用人单位可以解除劳动合同吗？

用人单位解除劳动合同主要依据《劳动合同法》的第三十九条（过失性解除）、第四十条（非过失性解除）和第四十一条（经济性裁员）。

《劳动合同法》第四十二条规定劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内不得依据第四十条和第四十一条解除劳动合同。

那么，依据第三十九条是可以解除的，医疗期内的员工如果有第三十九条规定情形的同样可以解除，具体情形如下：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。

你可能会疑惑，医疗期在休病假怎么会有以上情形呢？

还是会存在的，比如请病假需要履行相应的请假手续，未按规定请假，这本身就是违纪行为，达到一定的次数就可以界定为严重违纪；伪造病历、病假条，与人串通开病假条等都可以规定为是违纪行为等等。

10、如何进行病假管理？

病假管理确实是一件令人头疼的问题，给大家提供如下一些意见：

（1）规范病假申请与销假程序

对于慢性病，可规定事先请假制，要求职工先递交书面休假申请，同时提供医院病历、病假证明等，经有关部门审核批准后方可离岗休息；

对于急症，可由职工先行就诊，同时口头通知企业就诊后一定时限内补办请假手续，并提交书面休假申请、医院病历、病假建议单、急诊费用清单等材料；

对于确实患病但因客观原因没有及时请假的，可以要求其补办请假程序；

对于擅自离岗且未患病或病情轻微无需休息的职工，可以按事假或旷工处理。

（2）细化病假管理流程

指定医院复查制度，对于某些职工长期请病假或反复请病假或企业认为病假可疑的，可以安排职工到指定医院复查，并规定是否给予病假、病假期限以复查结果为准；

加大惩处力度，规定虚报病假、利用“假病假”真兼职等行为是严重违纪行为；

福利引导，即在社会医疗保险之外设计福利方案，如补充医疗保险，医疗津贴等，规定这些福利只适用于在公司指定医院治疗的员工，可便于企业掌握员工的病假信息。

（3）强化对长期病假的管理

对超过法定医疗期的职工，可要求其以申请事假的方式给予相应的治疗期间，也可依据相关法律规定，在履行法定程序并支付经济补偿金等款项后与其解除劳动合同；

也可以选择与职工通过协商一致的方式解除劳动合同。

（4）设计病假薪酬待遇

充分用足病假工资政策，按照底限标准设计病假工资体系。避免长期泡病假、小病大养的职工耗费企业更多的人工成本；

设立大病补贴的福利方案，对确实患有重病的员工，应予以适当补贴，以体现以人为本的人文关怀和社会责任。

总之，用人单位要注重规章制度建设，做细请假流程，注意证据的收集与保留，如此才能做好医疗期和病假的管理。

来源：微信公众号“劳动法江湖”