在非法经营期货案件中，数额是体现非法经营罪社会危害性大小的重要依据，也决定着是否构成非法经营罪，以及量刑的轻重。而非法经营期货所涉及的犯罪数额，包括经营数额与违法所得数额。当经营数额在三十万元或者违法所得数额在五万元以上，就会被刑事立案追诉，并在五年以下量刑，若达到情节严重的标准，则会在五至十五年之间量刑。因此，数额的计算，就尤为重要。一般情况下，非法经营期货的数额，以经营数额的计算为准，只有在经营数额无法计算或计算明显不当时，才会以违法所得数额作为标准。但由于期货交易具有高杠杆放大交易量、网络化、连续化交易的特殊性，使得司 法实践中经营数额的计算存在较大争议。本文将探讨司法实践中的几种计算标准，并对其进行分析。

一、以客户投资数额为标准

　　以客户投资数额计算非法经营数额是司法实践中常见的标准，其中包括了以客户入金（保证金）或者出金的数额计算。以出入金数额计算，是最常用的计算方法，因为期货保证金制度的特点，交易期货合约数额远远高于出、入金数额，因此，以此计算更有利于行为人。如刘某等非法经营罪二审刑事判决书【2020浙05刑终146】：期货交易中，保证金数额远低于所交易期货合约数额，本案非法经营的交易数额按照涉案保证金数额计算已对各被告人就低认定。

　　在以入金数额认定非法经营数额时，有的法院将客户每次入金的数额累计相加。如徐某等非法经营二审刑事判决书【(2020)豫12刑终97号】：经查，非法经营罪侵害市场管理经济秩序，破坏社会安定，本案非法经营罪采用诱使被害人投资购买个股期权的方法，所获每笔投资的行为方式均系对市场经济秩序的侵害，评价该犯罪的社会危害程度应当包含被害人的每次投资，犯罪的数额应当根据被害人投资的数额计算。被害人实际盈利与否并不影响非法经营社会危害性的认定，且根据审理查明的事实，只有极少数被害人投资能够盈利，绝大部分被害人都是一次性赔光。故原判以每一次投资的金额之和认定犯罪数额，并无不当。

　　此种计算方法，从非法经营罪的社会危害性角度考虑，认为客户每一次投入资金进行期货交易，均是一次完整、单独的投资行为，都会损害期货交易市场的秩序。但是期货交易的特点是连续多次交易，客户会把上一次交易的盈余或剩余资金投入下一次交易，如果累计计算入金数额，会将客户重复交易的数额计算在内，这加重了行为人的处罚程度，难以做到罚当其罪。

　　如果从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，有人主张将初始入金的数额作为非法经营数额。但将初始投入资金一律作为非法经营数额，也不合理。因为投资期货交易的客户入金后，是否进行期货交易由自己决定，很有可能客户只将部分资金投入期货交易，那么对于未投入期货交易的部分资金，期货经营者没有进行运作，因此，客户入金没有交易的部分资金不应计算在非法经营额内，也就不能让经营者承担这部分金额的责任。

　　除了以客户入金（保证金）数额计算之外，还有法院以客户出金数额计算。如洪某非法经营罪一审刑事判决书【（2019浙1021刑初431号）】：经查，投资人入金的目的是为了通过期货交易获利，因此必然会进行交易，期货交易的经营额必然远大于入金或出金的数额，现公诉机关以出金数额计算交易非法经营额，已属就低认定，故对辩护人该点辩护意见不予采纳......本案中，被告人洪某虽对用于期货经营的电脑多次进行格式化操作，销毁了本案关键证据，致使交易频次无法查清，非法经营额无法确定，只能就低以出金额确定经营额。

　　但以客户出金数额计算非法经营数额，已经完全背离了非法经营“经营”的本质，非法经营数额的计算需要与客户投资参与期货交易结合，只有客户参与期货经营者提供的品种交易时，才能算入非法经营数额之中，而出金数额多是客户盈利数额，是客户入金，参与期货交易之后的数额，因此，不能将其作为非法经营数额。并且，采用出金数额计算也会面临着重复计算的问题。上述判决之所以采用出金数额计算，是因为无法查清交易数量，非法经营额无法确定。面对此种情况，正确的做法是以违法所得数额作为定罪量刑标准，而不是采用明显不当的计算方法，生搬硬套的计算非法经营数额。

　　由上可以看出，以客户投资数额计算非法经营数额，采用入金或者出金数额，进而简单相加，没有结合期货“经营”行为的本质，同时会导致期货非法经营数额特别巨大，而且极易重复计算，不利于罚当其罪。

二、以交易数额为标准

　　期货交易数额，以客户投资期货品种的手数为计算基础，契合了非法经营罪“经营”的本质，考虑到了期货经营的特征，是比较合理的计算标准。具体在计算方式上包含了以期货合约数额和以实际交易数额计算两种方法。

　　以期货合约数额计算，是以期货交易手数为基础，乘以相应的手数价格计算出的交易数额。比如客户购买大豆期货合约20手，每手10吨，成交价为4000元一吨，交易保证金比例为15%，那么大豆期货合约数额则为4000x10x20=800000元。但这样计算，没有考虑到期货的杠杆，导致客户交易量特别巨大，客户实际上参与投资的数额要低于800000元，实际交易数额还应该计算保证金的比例，所以，客户购买20手大豆期货合约的交易额实际上是800000x15%=120000元。

　　以实际交易数额计算，则是在期货合约数额的基础上，加入了保证金比例计算。此种计算方式不同于入金数额，其中没有计算客户未参与期货交易部分的数额，能够真实的反映期货交易的信息，更符合“经营”的本质。非法经营罪“经营”，实际就是通过提供商品或服务获利的行为，而期货经营者也是提供了不同期货品种供客户选择参与交易，并通过收取手续费获利。因此，以实际交易数额作为非法经营期货业务的经营数额具有合理性。

　　司法实践中，也有不少法院认可以实际交易数额计算非法经营数额。如经某非法经营二审刑事裁定书【(2019)京01刑终569号】：经查，在案的司法会计鉴定意见、司法会计鉴定程序补充说明及统计表等证据证明，2014年2月1日后从投资人银行账户转入“中能订货系统”进行经营的数额为人民币2885万余元，报案人2014年2月1日至2014年2月26日转入中能大业交易系统金额为511560元，即报案人提供2014年2月26日后转入中能大业交易系统金额为2834万余元。本案犯罪数额以经慧祥实际参与公司经营期间的经营数额予以认定，依据充分。

　　值得注意的是，在以实际交易数额计算时，还应该扣除经营者所收取的手续费。因为手续费是期货经营者利润的来源，属于违法所得。《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》已明确，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，非法经营数额与违法所得应当有所区别。既然如此，在以实际交易数额计算非法经营数额时，应当将违法所得排除，否则就会导致重复评价期货经营者的获利数额，将非法经营数额与违法所得混淆。司法实务中，有法院在以实际交易数额计算非法经营数额时，就将手续费予以扣除。徐某非法经营罪案一审刑事判决书【(2017)云0581刑初44号】：本院认为，经营的数额应以流入被告人徐某某所经营的交易平台并进行交易的资金数额计算。被害人张某甲转账给被告人徐某用于股指期货交易的款项（含手续费）合计人民币79.75万元，有相应的转账记录有银行卡（中国建设银行）客户交易查某予以证实，且被告人徐某某供述，被害人张某甲转账给其的资金，扣除手续费后，用于股指期货交易，故扣除被告人收取的手续费后，实际进行股指期货交易的数额为人民币70余万元，被告人非法经营的数额已超过人民币30万元，构成非法经营罪。

　　综上，期货非法经营的数额，关系到行为人的定罪量刑，如何从有利于行为人的角度精准计算经营数额，甚为重要。尤其是我国刑法多以数额衡量社会危害性，降低数额具有挑战立案追诉标准以及减轻量刑的作用。因此，在涉期货非法经营案件中，应当结合“经营”行为的本质，以及非法经营数额与违法所得数额的区别，根据实际参与交易的数额计算非法经营数额，在此基础上扣除经营者的获利数额，进而争取为行为人的定罪量刑取得一个公正合理的效果。

作者：

　　李泽民，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

　　韩武斌，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心成员

（来源：微信公号“广强经济犯罪辩护”）