2019年7月3日，第九次全国法院民商事审判工作会议在哈尔滨召开。2019年9月11日，最高法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）并对外公布。《九民纪要》的出台，对统一各级法院的裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。本文在《九民纪要》出台的背景下，站在拓展思路、预判预防、规范操作的角度，力图给广大为金融机构服务的律师和金融机构法律、风控部门/岗位的工作人员处理金融机构所涉民商诉讼案件以及相关非诉讼业务发挥一定的启示作用。

一、合同行为

　　（一）关于合同纠纷案件

　　【裁判导向】

　　——凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力的倾向，应予纠正。

　　——关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

　　——审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和《合同法解释（二）》第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。

　　——下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；交易场所违法的。

　　——违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

　　——在审理案件时，主要审查签约人在盖章的时候是否享有代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

　　——法人的法定代表人或者其授权之人在合同上加盖公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，不予支持。

　　——被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，法院不予支持。

　　——撤销权应当由合同的当事人行使。

　　——合同纠纷中，当事人未请求撤销的，法院不应当依职权撤销合同。

　　——合同纠纷中，一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。

　　——合同纠纷中，一方依据可撤销事由主张合同无效的，法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。

　　【实务建议】

　　——在考虑合同的效力问题时，既要避免“凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性强制性规定”的片面性思维，也要注意准确把握、运用此次《九民纪要》总结的应当认定为“效力性强制性规定”的五种情形，以及突破了《合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，所作出的“违反的规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”的结论性意见。

　　——为了尽可能避免在发生纠纷时陷入合同效力之争，进而增大案件结果的不确定性，在签订合同时，应当尽可能避免采取规避现行法律（此处指广义的法律）规定的方式约定双方的权利义务。确有必要时，应当事先对合同一旦被确认为无效后所产生的法律后果进行充分评估，并做好应对的必要准备【特别提示：金融业务的创新需求总是与法律的谦抑性、立法的滞后性存在一定程度的冲突。所以，从法律角度看，新型金融业务总是处在法律的边缘，绝大部分新型金融业务都是以部门规章甚至规范性文件作为法律依据。一旦发生纠纷，法律依据的较低层级性必然会给新型金融业务的合法性带来很大的不确定性。这就给金融机构的合规管理、风险管理乃至业务开发、产品设计等部门/岗位/环节都带来了一定的压力和风险，需要金融机构（特别是地方性金融机构）给予足够的重视】。

　　——在合同纠纷中，将关注点放在鉴别合同中印章的真伪上没有任何意义，法院判断合同是否具有法律约束力的标准，是签订合同的经办人是否具有签订合同的相应权利（法定代表或者委托代理所对应的权限）。为了尽可能避免出现超越代表权或代理权、逾期行使代理权的不利后果出现，企业应当做好事前防范措施，例如：对印章的样式/用途、法定代表人的签约权限通过适当的方式予以公告；在授权委托书/介绍信中，对法定代表人以外的员工（以下简称授权代表人）代表企业行使签约权利的内容、有效期限予以明确；授权代表人在合同签订、履行过程中离职的，及时以书面方式通知对方当事人，等等【特别提示：在合同纠纷案件中，无论金融机构作为原告还是作为被告的案件，很多都涉及签约权限的问题，关键原因在于金融机构绝大多数都是一级法人，这种制度的优势在于管理上的便捷性，但劣势也很明显，那就是对各分支机构负责人行使权力行为的控制难度很大，越是处于基层的分支机构，越容易出现负责人滥用权力开展业务甚至违规提供担保的情况。此处的建议值得金融机构认真考虑】。

　　——合同当事人以外的任何人都无权要求撤销合同。

　　——因合同纠纷而起诉时，须事先对具有可撤销事由的合同是否提出撤销的诉讼请求进行充分考虑，否则，可能造成无法实现诉讼目的的不利后果。

　　——因合同纠纷而被诉要求履行合同时，如果合同具有可撤销事由，只须以此提出抗辩即可，不必通过提起反诉或者另行起诉的方式主张撤销合同。

　　——在签订合同时，应当全面考虑是否存在可撤销事由以及法定无效的情形，否则，一旦发生纠纷，只要合同存在可撤销事由或者法定无效的情形，即使对方当事人提出的诉讼请求与依据的理由并不对应，也会造成合同被撤销或者被确认无效的不利后果。

　　（二）关于合同履行

　　【裁判导向】

　　——双方在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付时，债权人请求债务人交付的，法院将着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形以及其他无效事由。

　　——双方在一审诉讼中达成以物抵债协议后又提起上诉的，二审法院不会出具调解书对以物抵债协议予以确认。如果上诉的一方不撤回起诉，二审法院将继续对原债权债务关系进行审理。

　　——双方在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付的，发生纠纷时，债权人应当根据原债权债务关系提起诉讼；债权人主张交付抵债物，经法院释明后仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求。

　　——守约方以合同约定的解除条件已经成就为由请求解除合同的，法院将在审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方实现合同目的的基础上，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。

　　——符合下列条件时，可以支持违约方解除合同的诉讼请求，但其应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

　　——合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，法院应予支持。

　　——不能以受法律保护的民间借贷利率的上限（即年利率24%），作为借款合同以外的其他双务合同违约金是否过高的判断标准，这些双务合同约定的违约金是否过高，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。违约金是否过高的举证责任，由主张违约金过高的一方当事人承担。

　　【实务建议】

　　——无论是在债务履行期限届满后还是届满前达成以物抵债协议，都应当注意协议中不能存在恶意损害第三人合法权益等情形以及其他无效事由。

　　——双方在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付的，作为债权人的一方提起诉讼时，只能根据原债权债务关系请求对方履行债务，而不能请求其交付抵债物。

　　——双方在一审诉讼中达成以物抵债协议后又提起上诉的，不应向二审法院要求出具调解书对以物抵债协议予以确认，而只能撤回起诉。否则，二审法院将继续对原债权债务关系进行审理。

　　——即使合同约定的解除条件已经成就，法院也可能不支持解除合同。因此，在行使解除权之前，应当充分考虑对方的违约程度是否显著轻微，是否影响己方实现合同目的等相关因素，不应只考虑约定的解除条件是否已经成就这一单独因素。

　　——在特定条件下，违约方也可以行使合同解除权。为尽可能避免因此造成不必要的损失，双方在合同履行过程中应严格按照合同约定全面、及时、适当履行义务。同时，为了实现“严格按照合同约定全面、及时、适当履行义务”的目标，在合同签订之前，应当对合同条款全面考虑、合理设置，尽可能最大限度地实现合同条款的可操作性。

　　——合同中约定的违约金、损害赔偿的计算方法、定金责任等条款，是纠纷发生时确定违约责任的依据，在签订合同时应当尽可能予以明确。

　　——在违约方应当承担约定的违约金标准高于守约方损失的举证责任的前提下，在借款合同以外的双务合同中，为了尽可能通过合同约束对方能够全面、及时、适当地履行合同义务，双方约定的违约金标准可以高于受法律保护的民间借贷利率的上限（即年利率24%）。

　　（三）关于业务开展

　　【裁判导向】

　　——金融借款合同的借款人可以在诉讼中要求法院根据金融机构或者由其指定的人提供服务的实际情况，确定借款人应否支付或者酌减签订、履行合同过程中收取的服务费、咨询费、顾问费、管理费等相关费用。

　　——在审理金融机构与金融消费者之间因“销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务（以下统称高风险金融业务）”而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实。

　　——在确定金融机构适当性义务的内容时，以法律（包括但不限于合同法、证券法、证券投资基金法、信托法）规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据；相关部门作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

　　——金融机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者对赔偿主体享有选择权，既可以向发行人主张，也可以向销售者主张，还可以根据《民法总则》第167条的规定，主张二者承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求明确各自的责任份额的，法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

　　——金融机构在提供服务过程中未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，将可能承担赔偿责任。

　　——在诉讼中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。金融机构应当对是否履行了适当性义务承担举证责任，不能提供已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。

　　——法院根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定金融机构是否已经履行了告知说明义务。金融机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，法院对其抗辩理由不予支持。

　　——金融机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿实际损失（即本金和按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算的利息）。

　　——金融消费者因高风险金融业务以金融机构存在欺诈为由，根据《消费者权益保护法》第55条的规定主张金融机构承担惩罚性赔偿责任的，法院不予支持。

　　——金融机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，按照下列规则处理：

　　（1）合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以作为计算利息损失的标准；

　　（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，应予支持；

　　（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；

　　（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

　　——因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取金融机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，金融机构请求免除相应责任的，应予支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系金融机构误导的除外。

　　——金融机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，法院依法予以支持。

　　【实务建议】

　　——自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，法院裁判贷款利息的基本标准变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

　　——在金融借款合同中通过各种方式向借款人收取的服务费、咨询费、顾问费、管理费等各种名义的费用应当合理，否则，在纠纷中可能会被认定为变相利息而得不到支持或者全部支持。

　　——法院审理因高风险金融业务产生的纠纷的需要确认的基本事实，是金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定。同时，根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定金融机构是否已经履行了告知说明义务。金融机构在开展相关业务过程中，务必要高度重视收集并妥善保管服务过程（特别是全面、适当地履行了告知说明义务方面）的证据，简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容加以证明，但不能提供其他相关证据的，抗辩理由将不会得到支持。

　　——在履行适当性义务时，不但要注意遵守法律和国务院发布的规范性文件的规定，也要注意遵守相关部门作出的与法律和国务院发布的规范性文件不相抵触的监管规定。

　　——被金融消费者起诉要求与金融产品的发行人/销售者承担连带赔偿责任时，应当请求法院明确各自的责任份额，并在实际承担了赔偿责任后，向对方追偿法院判决的对方应当承担的份额。

　　——被金融消费者起诉要求承担赔偿责任时，应当对已经履行了适当性义务承担举证责任，具体可以从已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度，对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试，向金融消费者明确告知了产品（或者服务）的收益和主要风险因素等方面收集、提供相关证据。否则，将会承担举证不能的法律后果。

　　——因高风险金融产品和服务被诉时，可以从金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取建议等因其自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当的角度，提出免除相应责任的抗辩理由。

　　——因高风险金融产品和服务被诉时，如果确实违反了适当性义务，也可以将金融消费者应自负投资风险作为抗辩理由，但须举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响其作出自主决定。

二、担保行为

　　（一）关于担保（含非典型担保）的一般规则

　　【裁判导向】

　　——慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。

　　——凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。

　　——银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。

　　——不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。当事人订立的以实现担保功能为目的、不属于物权法规定的典型担保类型的合同，只要不存在法定无效的情形，应当认定有效。

　　——债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

　　——当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效。

　　——被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，不予支持；但担保合同中约定可以相互追偿的除外。

　　——贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

　　——不动产登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”且只能填写固定数字的，应以合同约定认定担保物权的担保范围。

　　——抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，法院应予支持。以登记作为公示方法的权利质权，参照适用。

　　【实务建议】

　　——（适用于担保法律关系中的债权人，包括保证合同中的债权人、抵押合同中的抵押权人、质权合同中的质权人以及享有留置权的债权人，下同）在《九民纪要》公布之前，法律实务界通常都在含有担保内容的合同中约定类似“本担保合同的效力独立于主债权债务合同，不因主债权债务合同的无效而无效”的内容。而《九民纪要》强调，“从属性是担保的基本属性”，同时提出了“要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形”的审判原则。律师和企业法务群体对此应当给予充分的注意：一方面要尽快修改既有合同文本中的相关内容，以适应《九民纪要》强调“从属性是担保的基本属性”这一裁判导向；另一方面，应当尽快梳理已签约合同，对于权利义务还未终止的合同进行全面的风险评估，进而根据评估结果对相关条款内容进行必要的调整，以防范和化解这一裁判导向的变化可能带来的法律风险。同时需要注意的是，《九民纪要》强调担保的从属性，并不是否定担保的效力，而只是有条件地否定担保的独立性，对于相关裁判导向的变化不必过于恐慌和忧虑，只要能够确保主合同有效，担保就随之有效（关于主合同的效力问题，可参见笔者所著“《九民纪要》对市场主体合同行为的指引作用”一文）。

　　——（适用于担保法律关系中的债权人、担保人）无论是国际还是国内的商事交易，只要符合《独立保函司法解释》第一条、第三条规定的情形，都可以使用独立保函。根据《九民纪要》的精神，该保函具有独立性，不因主债权债务合同的无效而无效。需要注意的是，对于债权人而言，根据《独立保函司法解释》的规定（第三条第二款、第三款），独立保函并非保证责任。发生纠纷时，只能依据该司法解释第一条第一款的规定向担保人（即开立独立保函的银行或非银行金融机构）提出支付特定款项或在保函最高金额内付款的诉讼请求，而不应提出要求担保人承担保证责任的诉讼请求。对于担保人而言，如果债权人向己方提出了要求承担保证责任的诉讼请求，则可以依据该司法解释第三条第二款、第三款提出不应承担保证责任的抗辩。

　　——（适用于担保法律关系中的债权人）银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函无效。在交易过程中，如果确需使用独立保函，务必审查、核验开立独立保函的担保人是否具有金融机构资质（最简便的方法就是要求担保人提供金融机构经营许可证）。

　　——（适用于担保法律关系中的债权人）《九民纪要》提出的“不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能”的审判原则，是从宏观层面和裁判导向上作出的对非法定担保类型的肯定性评价。但是，由于这些“新类型担保、非典型担保”不是法定的担保类型，在功能上无法实现法定担保类型的排他、优先受偿等担保目的。因此，在选择担保方式时，还是应当优先选择法定担保类型。

　　——（适用于担保法律关系中的债权人）与担保人订立合同约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权的对抗效力和优先性。发生纠纷时，可以请求按照合同约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。

　　——（适用于担保法律关系中的债权人）应当注意避免与担保人约定的担保责任的范围大于主债务。

　　——（适用于担保法律关系中的担保人）与其他担保人一同为同一个债权提供担保，在担保方式既有人保（包括一般保证和/或连带责任保证）又有物保（包括抵押、出质）的情况下，最好在担保合同中约定“各担保人在承担了担保责任以后可以相互追偿”，同时应当考虑对各担保人承担担保责任的份额作出约定。

　　——（适用于担保法律关系中借款合同的债权人）以 “借新还旧”方式订立新的借款合同时，如果原合同项下有登记的担保物权，应当在新合同中约定“原合同项下设定的担保物权对本合同继续有效”。同时还应注意：（1）新合同中约定的借款金额不应高于原合同；（2）注意原合同中担保物权的评估价值是否在原合同期限内发生了明显降低。如果存在明显降低的情况，应当采取必要措施，对原合同中担保物权的现值与新合同中约定的借款金额之间的差额加以弥补。

　　——（适用于担保法律关系中的债权人）在诉讼中涉及不动产担保物权的担保范围时，如果登记系统未设置“担保范围”栏目，应当以合同约定的担保物权的担保范围作为提出诉讼请求的依据。

　　——（适用于担保法律关系中的债权人）抵押人/出质人在主债权诉讼时效届满后有权请求涂销抵押权/质权登记，为避免因此导致遭受不必要的损失，务必在主债权诉讼时效届满前行使抵押权/质权。

　　（二）关于不动产担保物权

　　【裁判导向】

　　——不动产抵押合同成立后未办理抵押登记手续的，债权人可以起诉要求抵押人办理抵押登记手续；无法办理抵押登记的，可以起诉要求抵押人以抵押物的价值为限承担责任，但该责任的范围不应超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

　　——在房地分别抵押的情况下，应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。

　　——主债权转让时，除法律另有规定或者当事人另有约定外，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，法院不予支持。

　　【实务建议】

　　——（适用于担保法律关系中的债权人/抵押合同中的抵押权人）不动产抵押合同成立后，应当督促抵押人办理抵押登记手续及时办理抵押登记。为了确保抵押权的落实，可以在主合同中约定抵押登记办理完毕后，债权人才履行相应义务，以尽可能规避抵押登记未完成带来的法律风险。在主债权已经形成、抵押登记未完成的情况下，如果发生纠纷，可以起诉抵押人，要求其以抵押物的价值为限承担责任。需要注意的是，主张的该责任的范围不应超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

　　——（适用于担保法律关系中的债权人/抵押合同中的抵押权人）在同一个抵押人将其名下的房产和土地使用权分别抵押给不同债权人的情况下，应当要求抵押人在尽可能短的时间内完成抵押登记，然后再履行债权人应当履行的相应义务。

　　——（适用于担保法律关系中的抵押人）如果对主合同的债务人有特定化的需求，应当在抵押合同中与抵押权人明确约定“抵押权不随主合同债权的转让而转移”。

　　——（适用于有受让债权的需求时）在准备受让设定有抵押权的债权时，应当注意审查抵押合同中是否存在类似“抵押权不随主合同债权的转让而转移”的约定，以免因此导致受让债权的目的无法实现。

　　（三）关于动产担保物权

　　【裁判导向】

　　——在流动质押中，质权是否有效设立按照规则确定：（1）监管人受债权人（即质押合同的质权人，下同）委托监管质物的，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，法院依法予以支持。（2）监管人受债权人委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。发生纠纷时，债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时出质人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。（3）监管人受出质人委托监管质物的，应当认定质权未有效设立。发生纠纷时，债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时出质人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

　　——浮动抵押在先、动产抵押在后均办理了抵押登记的，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

　　——同一动产上同时设立质权和抵押权的，按照下列规则确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，抵押权优先受偿。

　　【实务建议】

　　——（适用于流动质押合同的质权人）为了确保质押合同目的的实现，务必做到将质物置于己方或者己方委托的监管人的实际控制之下。

　　——（适用于流动质押中监管协议的受托监管人）在履行监管协议（无论是出质人委托监管还是质权人委托监管）时务必注意：（1）未经质权人同意（最好要求以书面形式通知并妥善保管相应证据）不能放货；（2）全面、及时、适当履行监管义务，尽可能避免发生毁损、灭失、变质、被盗等导致质物数量减少、价值贬损、质量降低的情形。

　　——（适用于抵押合同的抵押权人）采取浮动抵押方式的，最好在抵押合同中约定抵押人不得将作为浮动抵押的财产另行设定抵押权，否则抵押权人和/或主合同的债权人可以解除主合同，抵押人应当在抵押财产担保责任范围内对抵押权人和/或主合同的债权人承担连带赔偿责任。同时，应当考虑对作为浮动抵押财产的原材料、半成品、产品进行监管，以尽可能避免用于浮动抵押的财产的流动性带来的法律风险。

　　——（适用于抵押合同的抵押权人）采取动产抵押方式的，应当在订立抵押合同之前对拟用于抵押的财产是否已经设定了浮动抵押进行必要的调查，在确定不存在浮动抵押之后再订立抵押合同并办理抵押登记。为了尽可能避免同时存在浮动抵押的风险，最好在抵押合同中约定抵押人不得将抵押财产另行设定抵押权，否则抵押权人和/或主合同的债权人可以解除主合同，抵押人应当在抵押财产担保责任范围内对抵押权人和/或主合同的债权人承担连带赔偿责任。

　　（四）关于让与担保

　　【裁判导向】

　　——让与担保，是指债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人；债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的一种担保合同关系。法院对此应当认定有效。

　　——让与担保合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

　　——让与担保中，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，法院依法予以支持。

　　——让与担保中，债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，法院依法予以支持。

　　【实务建议】

　　——（适用于让与担保法律关系中的各方当事人）让与担保原则上有效，但类似“债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有”的约定无效；无效的约定不影响合同其他部分的效力。

　　——（适用于让与担保法律关系中的债权人）即使让与担保已经完成，在债务人到期没有清偿债务的情况下，只应请求参照法律关于担保物权的规定对转让至己方名下的财产拍卖、变卖、折价以优先偿还债权，不应请求确认财产归己方所有。

　　——（适用于让与担保法律关系中的债务人）到期没有清偿债务时，可以请求对已转让至债权人名下的财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人的债务。需要注意的是，如果该财产不是己方的财产，须考虑如何处理与财产所有权人的法律关系。

　　——（适用于让与担保法律关系中提供财产的第三人）在确定让与担保法律关系时，应当充分考虑提供财产可能给己方带来的法律风险及不利后果，必要时，应当要求债务人提供相应担保，以尽可能降低己方可能承担的法律风险。

三、信托业务

　　【裁判导向】

　　——在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。

　　——在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。

　　——其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。

　　——信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。

　　——信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。

　　——信托合同之外的当事人提供承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

　　——信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。保底或者刚兑条款不在资产管理产品合同中明确约定的，不管形式如何，均应认定无效。

　　——当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。在2020年年底前，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。

　　——资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

　　——当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或者信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，除符合《信托法》第17条规定的情形外，人民法院不应当准许。

　　——当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的，人民法院应当根据《信托法》第47条的规定进行审查，决定是否采取保全措施。

　　——除信托公司作为被告外，原告申请对信托公司固有资金账户的资金采取保全措施的，人民法院不应准许。在采取具体保全措施时，要尽量寻求依法平等保护各方利益的平衡点，优先采取方便执行且对信托公司正常经营影响最小的执行措施，能采取“活封”“活扣”措施的，尽量不进行“死封”“死扣”。在条件允许的情况下，可以为信托公司预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低对信托公司正常经营活动的不利影响。

　　【实务建议】

　　——（适用于信托公司和信托合同的委托人）在事务管理信托中开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，大多存在名不符实（即合同名称与实际构成的法律关系不符）的情况，信托公司以及委托人（特别是银行委托人）在设计交易的方式、结构、流程时，应当尽可能以实际构成的法律关系为基础来考虑法律效力、设计合同条款、设定合同双方权利义务。

　　——（适用于信托公司）在开展主动管理信托业务活动中，应当恪尽职守，严格履行谨慎、有效管理的义务。同时要注意收集并妥善保管相关证据，以便在诉讼发生时能够顺利完成举证义务。

　　——（适用于信托公司以外的其他金融机构）在开展资产管理业务过程中，应当根据实际构成的法律关系来判断其法律属性。对于构成信托关系的，应当恪尽职守，严格履行谨慎、有效管理的义务。同时要注意收集并妥善保管相关证据，以便在诉讼发生时能够顺利完成举证义务。

　　——（适用于信托公司）在资金信托成立后，可以采取以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权的方式运用资金；可以约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的让与担保方式；可以在合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后，以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购，但是，应当注意避免存在导致合同无效的事由【特别提示：关于合同效力的相关实务建议请参考本文第一部分】。

　　——（适用于资产管理业务的各方当事人）信托文件及相关合同可以将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别；可以约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额予以补足的义务。

　　——（适用于信托合同的各方当事人）对于信托合同之外的当事人提供的作为增信措施承诺的文件，法院的裁判导向是：文件的内容符合法律关于保证的规定的，其行为属于保证；内容不符合法律关于保证的规定的，其行为的性质和可能承担的民事责任，依据文件的具体内容确定。据此，各方当事人应当根据己方的合同目的决定实施何种民事法律行为，尽可能避免出现行为与目的存在偏差的后果出现。

　　——（适用于信托公司、银行等金融机构）作为资产管理产品的受托人，不应与受益人在资管业务合同中订立含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑性质的无效条款。类似保底或者刚兑性质的条款，不管以何种形式约定均会在纠纷发生时被认定为无效。

　　——（适用于通道业务的各方当事人）2020年年底前，通道业务中即使存在利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务的相关情况，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，法院不会支持。

　　——（适用于信托公司）在资产管理产品的委托人以己方未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求承担损害赔偿责任时，应当承担证明己方已经履行了义务的举证责任，否则，将导致被判决承担相应赔偿责任的不利后果。

　　——（适用于信托公司、银行）专门账户中的信托资金被采取保全措施时，如果不符合《信托法》第17条规定的情形，可以向法院提出异议要求予以解除。

　　——（适用于信托公司）受益人的受益权被采取保全措施时，如果不符合《信托法》第47条规定的情形，必要时可以提示受益人向法院提出异议要求予以解除。

　　——（适用于信托公司）固有资金账户的资金被采取保全措施时，如果不是己方作为被告，可以向法院提出异议要求予以解除；如果己方作为被告，可以向法院要求优先采取方便执行且对己方正常经营影响最小的执行措施，尽量不进行“死封”“死扣”；为己方预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低对己方正常经营活动的不利影响。

四、保险业务

　　【裁判导向】

　　——当事人在财产保险合同中约定以投保人支付保险费作为合同生效条件，但对该生效条件是否为全额支付保险费约定不明，已经支付了部分保险费的投保人主张保险合同已经生效的，人民法院依法予以支持。

　　——保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。但涉外案件除外。

　　——商业责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应当承担的赔偿责任确定后，保险人应当根据被保险人的请求，直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于提出请求的，第三者有权依据《保险法》第65条第2款的规定，就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。保险人拒绝赔偿的，第三者请求保险人直接赔偿保险金的诉讼时效期间，自其知道或者应当知道向保险人的保险金赔偿请求权行使条件成就之日起计算。

　　【实务建议】

　　——（适用于财产保险公司）可以在财产保险合同中约定以投保人支付保险费作为合同生效条件。但是，应当尽可能明确该生效条件是全额支付，还是部分支付。如果约定不明，将被视为支付部分保险费即为生效。

　　——（适用于财产保险公司）在保险代位求偿权纠纷中，被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。为避免因争议管辖造成的不便，在与被保险人签订保险合同之前，应当设法了解被保险人是否与第三者（该第三者应当根据保险合同的内容能够确定）签订有仲裁协议，并对仲裁协议约定的仲裁机构、仲裁员选定、仲裁规则等对仲裁过程、结果具有重大影响的关键因素进行必要的了解和评估，尽可能保护己方的利益。

　　——（适用于财产保险公司）商业责任保险的被保险人给第三者造成损害的赔偿责任确定后，应当按照下列规则履行赔偿义务：（1）根据被保险人的请求直接向第三者赔偿保险金。（2）因被保险人怠于提出请求，第三者依据《保险法》第65条第2款的规定就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金的，应当直接向第三者赔偿。【特别提示：为避免发生不必要的纠纷，被保险人提出直接向第三者赔偿保险金请求的，应当要求被保险人以书面形式提出请求并妥善保管原件。请求中应当包括但不限于下列内容：保险合同编号、赔偿金数额（最好注明被保险人对此认可并无异议）、直接向第三人赔偿保险金的明确意思表示。此外需要注意，第三者依据《保险法》第65条第2款的规定就其应获赔偿部分直接请求赔偿保险金的应当满足下列条件：（1）第三者所受损害确由被保险人所为；（2）被保险人对第三者应负的赔偿责任已经确定；（3）被保险人存在怠于提出直接向该第三者赔偿保险金的请求的情形。】

（来源：微信公号“律林笨鸟”）