摘  要

　　自2018年阜兴集团暴雷之后，各地私募基金信托资管产品暴雷之声不绝于耳，包括私募基金在内的大资管行业暴雷潮已然成为金融风险攻坚战的必须面临的战役。2019年11月14日，九民纪要第五部分专章明确了金融消费者权益保护纠纷案件审理规则、第七部分专章明确了营业信托纠纷审理规则，诸如资管纠纷适当性义务及信义义务举证责任倒置规则的明确，将进一步激励投资者依法维权，推动包括私募基金在内的资管市场去粗存精去伪存真。截止2020年7月31日，我国私募基金资管产品规模已近15万亿，不能退出的大量私募资管产品都势必走向民事行政刑事司法争议之路。

　　但是，由于我国私募基金在监管制度上由于《私募基金管理条例》（征求意见稿）至今未能出台，在民事、行政、乃至刑事法律适用上都存在制度供给不足问题。笔者认为，私募基金产品作为资管产品，在制度供给不足情况下，在私募基金民事争议中应当且可以准用《信托法》，且应当在民事及行政监管中将《信托法》之信义义务，作为调整私募基金法律关系的基本法律原则。

　　关键词：私募基金；信义义务；信托法；裁判原则

壹

私募基金现行监管规则体系之不足与影响

　　自2012年《证券投资基金法》修订将私募基金纳入监管以来，私募基金迅速发展。但由于立法过程中存在不同观点和分歧，对于私募股权基金能否纳入《证券投资基金法》的适用范围有不同认识。《私募投资基金监督管理暂行办法》过于原则宽泛，行政自律管理缺少有效抓手，监管资源、风险处置机制与行业风险现状严重不匹配、不适应。由于《证券投资基金法》没有对基金的明确定义，全行业关于私募基金本质和治理规范的共识尚未形成，一些募投管退活动与基金本质发生偏离，防范利益冲突、保护投资者仍面临挑战[1]。

　　目前私募基金监管最高位阶级的法律是《证券投资基金法》，我国尚未制定行政法规层面的私募基金监管特别法，《私募基金管理条例》（征求意见稿）至今未能出台。《证券投资基金法》内容关于私募基金章节都较为原则、抽象，对如今已经近15万亿的私募基金资管市场而言，显然无法满足制度规范需求。由于前述法律行政法规层面的制度供给不足，导致各部委行政监管机关制定与私募基金监管相关的部委规章及规范性文件时，由于应遵守法律保留的行政立法基本原则，在私募基金行业监管上，也无法有效解决前述制度供给不足问题。笔者认为，比较典型的例证是2018年4月《资管新规》，《资管新规》首次将银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务统一规定为资产管理业务，上位法适用《信托法》、《证券投资基金法》，至此，资产管理业务的法律关系为信托法律关系盖棺定论，但是对于私募股权基金是否也可以准用信托法却态度不明，而是使用了“创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定由国务院主管部门另行制定”的表述。

　　由于没有行政法规层面的特别法，在《证券投资基金法》偏向于原则性规定的情况下，证监会及各地证监局，很难对私募基金行业给予有力的监管。如此，很多监管职责实际上不得不落到基金业协会身上，基协自2016年以来，从私募基金的管理人登记、基金备案、托管、宣传推介募集、信息披露、内部治理、但基金业协会在法律上的定位只是行业自律组织，其仅能制定自律规则，并根据自律规则对私募基金管理人作自律监管，而自律规则既不能成为行政监管的监管依据，也很难成为司法裁判依据。所以关注私募基金监管动态的从业人员便不难发现，基协一些自律监管措施往往比行政处罚力度更大，产生自律监管处分与行政处罚倒挂现象。基金业协会作为自律组织其局限性也是十分明显的，行业自律规则虽然十分细致，但是位阶较低，私募机构的违法成本相较于上位法而言也更低一些；另外，由于协会不是执法机关，没有执法权，其处罚相应机构的手段往往只有警告、设立行业准入的限制及暂停相关业务等方式，缺乏有效的惩罚职权。如此势必导致私募资管行业相较于其他资管行业乱象更甚。2018年9月26日，在首届中小投资者服务论坛上，时任中国证券基金业协会会长洪磊在发言时提出：将信义义务降低合同义务是资管行业乱象的根源。依法落实信义义务是行业自律的核心任务，保护投资者合法权益是协会的职责和使命。

贰

私募基金资管争议准用信义义务作为裁判原则可行性论述

　　笔者认为，私募基金产品作为资管产品，在私募基金争议中应当准用《信托法》，且应当将信义义务作为调整私募基金法律关系的基本法律原则。

　　（一）信义义务内涵

　　信义义务起源于古罗马的《信托法》，原属于英美法系的版图，但随着两个法系的不断学习交融，信义义务也被大陆法系所接纳，其外延也不再局限于单纯的民事《信托法》律关系而进入到更多的金融商业领域，形成了各有侧重的信义义务形态，在信义关系中，托付人只有信赖受信人能够为托付人的利益服务，才会向受信人托付其财产以及权力。[2]因此，托付人对受信人的信赖是信义关系得以成立的一个重要条件。在以私募基金为代表的资管领域，这种信赖关系更是体现的十分明显，因此信义义务得以成为资管行业发展的基石。信义义务的内涵可以分为忠实义务注意义务。

　　1、忠实义务

　　忠实义务（duty of loyalty）被誉为信义义务不可分割的义务，概括地说，它要求受托人忠于受托目的、只得为委托人及受益人的最大利益行事，不得损害委托人及受益人的利益。至于忠实义务的特征，有的学者从英美法判例总结认为包括了不得谋取私利、不得利益冲突、禁止自我交易等规则；

　　此外还有许多不同法域下不同学者的不同分类，但坦白地说，鉴于信义义务发扬于英美法系的衡平法，其内涵缺乏大陆法系下明确、可触及的要件和边界，所以忠实义务作为其特征同样具有一定的模糊性。即便这样，同样通过“提取公因式”的方式进行总结，我们认为，忠实义务的核心有两点：第一，禁止利益冲突；第二，禁止滥用权利。

　　关于禁止利益冲突，不论是自我交易、竞业禁止抑或其他利益冲突情形，其本质都是受托人基于信义关系下行权时不得在当下、未来产生与委托人或受益人确有、概然、直接或间接的权益冲突；至于禁止滥用权利，我们则认为，受托人经常基于经验、技术、能力上的优势地位而获得委托人信任从而在授权范围内获得对委托人及受益人财物、事务或财产性权益的极大掌控，故而受托人有可能利用此种优势地位为自己或第三人谋利，即使这种行为不直接产生利益冲突，但是这会破坏信义关系中最为核心的信任基础，也会产生潜在或未来的利益冲突情形，因此应禁止受托人滥用其所获权利，只得一心一意为委托人、受益人所服务。

　　总而言之，信义义务下的忠实义务，同样不具备明确的要件，但是其目的与要旨是十分明晰的，即从偏向于消极或不作为角度限制受托人的权利边界，将权利放在隐形却又可触摸的牢笼当中。

　　2、注意义务

　　注意义务（duty of care）是信义义务英美法视野下的另一特征，在大陆法系中多称为善良管理人义务（或善管义务），其要求受托人在管理受托事务或行使权利时，应当保持与普通人及处理自身事务时相一致的勤勉、谨慎。在行业自律层面上，规范性文件要求私募基金公司建立投资者适当性管理制度要求私募基金销售机构在提供私募基金产品时通过制订标准、程序和方法了解客户、对投资者进行分类、进行适当评估，并建立相应保障措施。因此，投资者适当性义务是信义义务项下注意义务的充分体现。[3]

　　与忠实义务更侧重于消极不作为的义务不同，注意义务显然重点在于积极义务，其违反与否也可以使用过错原则进行判断，即是否存在故意或重大过失，否则过于严苛亦会影响受托人履职的积极性。

　　（二）合同义务与信义义务的关系

　　由信义义务的内涵可以看出，显然信义义务对基金法律关系受托方提出了更高的要求。这种依托于信赖关系而开展的资金管理业务，基金合同只是一个载体，由于投资人众多，基金合同一定是呈现标准化的特征，但是每一位投资人都有可能将其自己的相当一部分的资产投入到基金当中，对于投资人个体而言，其期望度和担心程度都是十分高的，因此标准化的格式合同会对投资人造成信任的缺失，同时，由于投资人并没有这个能力以及渠道去对投资的目标公司进行全面的尽调，因此，投资人选择基金公司的目的也是以信赖基金公司在选择投资目标的专业度为基础。但是信赖的另一面就是信息不对称，即存在基金公司作为中间方选择性过滤一些信息的可能性，这对于投资人来说都是难以发现及核查的。因此，合同条款不再适合以对受托人进行更高的约束的时候，信义义务就能发挥他的作用，因此，明确信义义务作为调整私募基金法律关系的基石是十分有必要的。下图展示了信义义务与合同义务的关系，可以看出，信义义务和合同义务是包含与被包含的关系，合同义务是基础，是基础法律关系的载体，但是基于投资人与受托人特殊的信赖关系，我们还需要给受托人提出更加严格的要求。

　　从上图，我们可以看出合同义务调整基金法律关系之不足：由于资管的专业性，存在客观上的信息不对称，在缺乏有效法律约束情况下，机构很容易利用这种信息不对称，通过格式条款降低自己的义务与责任，投资者缺乏判断及约束投资人的能力，一方面导致资管行业出现“将信义义务降低到合同义务”并最终出现行业乱象，更为深远的负面影响是最终导致行业性的投资人与资管机构之间信任机制匮乏。最终制约了资管行业发展。

　　（三）私募基金产品治理结构符合信义义务监管逻辑

　　私募基金的组织形式主要分为契约型、合伙型和公司型。无论采用哪种组织形式，投资人都是将资金交给基金管理人，依赖基金管理人专业水平进行投资，只是在权利义务的划分上有所差异。作为募集资金、获取收益的集合投资工具，基金要求投资人将其资金投入到“资产池”，由管理人统一管理和运作。投资人将财产交付管理人，并授予开放性的管理权，管理人实际取得对财产的控制权。从这一角度观察，忽略组织形式的区别，信托型、公司型、有限合伙制，仅仅具有基金财产控制上的程度差异。具体来看，基于信托财产独立性，“契约型”基金设立以投资人财产移转为有效条件；依照资产维持和资产不变的原则，“公司型”基金投资人的财产应锁定于公司之中，并由管理人负责运营和决策；最后，为避免有限责任沦为投资人谋取利益、逃废债务的工具，“有限合伙型”基金严格限制投资人介入基金管理。不同组织形式的基金存在的“投资者交托财产给专业管理人管理”、“所有与控制分离”等共通因素，为对基金管理人统一进行信义义务的监管形成基础[4]。

　　（四）九民纪要关于资管争议准用信托法之精神

　　《九民纪要》“七、关于营业信托纠纷案件的审理”引言：从审判实践看，营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型。在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。

　　《九民纪要》第88条：信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用《信托法》及其他有关规定处理。

　　私募股权基金内部的双方当事人即投资人与私募基金管理人之间是典型的信义关系，且此信义关系存在如下的特征：第一，受信人提供的主要是服务，且是社会需要、专业性较强的服务。第二，为了有效完成这些服务，受信人被授予财产和权利。第三，这种托付的风险在于受信人不值得信任，他们可能会滥用委托的财产和权利，或者并不提供预期的服务。第四，有这样的可能性：（1）委托人不能保护自己避免这种风险；（2）市场不能保护委托人避免这种风险；（3）受信人建立起他们之间信任的成本比本身的委托关系的收益还要高。投资人基于对管理人业务能力和职业操守的信任，将财产和权利全部交给管理人，对财产不再享有控制权；管理人提供专业的资产管理服务，享有对财产的全部控制权，但管理人可能滥用权利和怠于提供服务，为自己谋利和损害投资者利益；投资人很难完全通过约定和市场的方式来规避这种风险和保护自己的利益，需要通过具有强制力的私法规则来约束基金管理人的行为[5]。

叁

私募基金资管争议解决准用《信托法》的难题及破解

　　在私募基金资管争议解决中准用《信托法》还存在一个难题需要解决，由于没有明确的法律法规将私募基金管理机构列入“金融机构”或“其他金融机构”。所以，在适用《九民纪要》关于资管争议准用信托法第二条之规则时，存在其是否属于“其他金融机构”之障碍。

　　伴随近年来私募基金规模的不断扩大，不论是从监管要求的不断升级，还是行业自身的不断优胜劣汰，对于私募基金这个行业的定义也在不断的清晰。是否属于“其他金融机构”，我们不能简单的予以断定，还是应当结合不同的责任类型进行综合地分析。

　　首先从行政监管的定义层面，简单梳理一下金融行政监管规章制度对于私募基金公司的规范定义历程：

　　1．《金融机构编码规范》（银发[2009]363号）将证券投资基金管理公司列为“E2”类金融机构，私募股权、创业投资类基金公司则没有列明；

　　2．《金融业企业划型标准规定》（银发[2015]309号）中没有提及基金管理公司；

　　3．《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》（中国人民银行令[2016]第3号）规定：“该办法规定的适用范围包括下列金融机构：（二）证券公司、期货公司、基金管理公司；

　　4．《公司债券发行与交易管理办法》（证监会令第113号）与《深圳证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法》（深证上〔2015〕240号）（一）经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括证券公司....登记的私募基金管理人；

　　5．《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（内审稿）：金融机构为委托人利益履行勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。资产管理产品包括但不限于银行理财产品......公募证券投资基金，私募投资基金等。

　　由此可见，从行政监管的角度看，随着私募投资基金行业的发展，相关的部委对于是否认定私募投资基金为金融机构这一问题，正在采取越来越积极的观点。

　　既然从行政监管层面考虑，私募基金公司的金融机构属性可以持肯定的态度，那么在私募基金资管争议解决的刑事层面，是不是也应当将私募基金公司而认定为刑法意义上的“其他金融机构”呢？

　　依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条第二款规定：设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批。《刑法》第174条“擅自设立金融机构罪”成立条件包括：未经国家有关主管部门批准。由此来看，如果私募基金公司是刑法意义上的金融机构，那大量的私募基金公司都没有被批准设立，是否就都触犯了《刑法》，构成犯罪了呢？同样《刑法》第174条，伪造金融机构经营许可证、批准文件行为中，列举规定“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，私募基金公司没有经营许可证，也谈不上伪造。

　　因此，笔者认为：私募资管争议中的刑事案件，在法律法规明确将私募基金管理人定性为金融机构前，不能将私募基金管理人作为《刑法》第185条四个罪名的犯罪主体，分别是：挪用资金罪、挪用公款罪、背信运用受托财产罪与违法运用资金罪。但是，笔者认为，也正是由于《刑法》第185条的犯罪主体尚不能涵盖私募基金管理人及其从业者，使得私募基金管理行业缺乏了刑法这一达摩克利之剑，在基协不断加强自律规范之前乃至过程中的自律监管不足及滞后性，出现了一些“将信义义务降低到合同义务的标准”通过层层嵌套等方式规避实质上的挪用资金、诈骗、非法集资类犯罪等刑事责任的乱象，投资者无不损失惨重怨声载道。

　　最后，在私募基金资管争议解决的民事诉讼中，私募基金公司的定位又当如何确定呢？笔者认为：从保护投资者利益以及在现行法律体系下明确诉讼审判依据的角度而言，应当将私募基金公司视为“其他金融机构”。同时依据《财政部税务总局关于资管产品增值税有关问题的通知》：资管产品包括私募投资基金。对此，依照《九民纪要》及《资管新规》的规定，私募基金资管争议解决中也应当适用《信托法》作为资管产品争议解决的法律依据。准用《信托法》由有如下积极的影响：

　　1、能够充分激活《证券投资基金法》中关于信义义务原则性规定；

　　2、《信托法》中关于受托人的较为具体的信义义务规则可直接作为裁判依据，从而通过司法裁判助力行业规范发展；

　　3、《信托法》中关于委托人知情权、撤销权、代位诉讼权利等均可解决现行私募资管争议解决规则供给不足问题；

　　4、明确的司法裁判准则也能够重塑投资者制度信心这一资管市场基石。

结  语

　　曾子曰：吾日三省吾身 为人谋而不忠乎？与朋友交而不信乎？传不习乎？在私募基金资管领域，信义义务作为规范行业发展的基石，十分恰当地诠释了《论语》中这一家喻户晓的至理名言。为人谋而忠，与人交而信，食君之禄，忠君之事；传而习，不仅要忠君之事，更要勤勉尽责，百尺竿头更进一步。2020年7月，中国证监会将原私募部与打非局合并成市场监管二部，其涉及私募基金方面的主要职能为：私募投资基金规则制定和监管；对地方政府开展区域性股权市场监管工作的指导、协调和监督；清理整顿各类交易场所。2020年9月11日，证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》，证监会加强对私募基金资管行业的监管力度态度明确，私募基金资管行业良性发展之路，道阻且长，行则将至，行而不辍，则未来可期。

（来源：微信公号“法商水岸”）