最高院刑诉法司法解释已于2021年3月1日起施行，解释在第四章证据中新增了第七十七条，该条分为两款“对来自境外的证据材料，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的根据。” “当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。”

一、两款之间不是并列关系，而是递进关系

　　两款之间的关系很容易被误读为并列关系，即第一款针对的是侦查机关收集的证据，第二款针对的是当事人、辩护人、诉讼代理人收集的证据。这种理解是错误的，第一款对应的是“来自境外的证据材料”，当然包含侦查机关收集的证据材料和当事人、辩护人、诉讼代理人收集的证据材料，只要是来自境外的证据材料，都需要审查有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等。第二款对来自境外的证据材料中当事人、辩护人、诉讼代理人提供的部分，进一步要求该证据材料需要经过公证证明、认证程序。不能理解为当事人、辩护人、诉讼代理人收集的证据材料就不需要审查材料来源、提供人、提取人、提取时间等。

二、不应忽视《国际刑事司法司法协助法》

　　在刑事诉讼中对境外证据进行审查，除了刑诉法司法解释第七十七条的要求，还应符合《国际刑事司法司法协助法》的规定。

　　《国际刑事司法司法协助法》于2018年10月26日通过并施行，第二条规定其适用范围包括刑事案件境外调查取证。第九条、第十条规定了办案机关应当按照中国和外国之间签订的刑事司法协助条约提出刑事司法协助请求书。以阿尔及利亚为例，侦查机关如果要在阿尔及利亚调查取证，依据《中华人民共和国和阿尔及利亚民主人民共和国关于刑事司法协助的条约》，侦查机关需经由中华人民共和国司法部向阿尔及利亚民主人民共和国司法部提出书面申请并获得批准。如果缺少该程序和阿尔及利亚民主人民共和国司法部的批准文件，取证程序即为严重违法，有关证据材料应当予以排除。这也是我们对境外证据材料质证的重点审查内容。

　　针对我国与外国之间没有刑事司法协助条约的情况，第五条规定了通过外交途径专递协助请求。第二十五条规定了境外取证的类别，第二十六条规定了境外取证刑事司法协助请求书应载明的事项。这些也是对境外证据材料质证需要关注的问题。

　　在对来自境外的证据材料质证时，我们不仅要依据刑诉法司法解释第七十七条的规定，还要援引《国际刑事司法司法协助法》及我国与该外国之间的刑事司法协助条约的规定，提出有效的质证意见。

（来源：微信公号“南京律协”）