一、案件事实

案例一

自然人甲系A有限公司持有80%股权的股东。A公司持有某上市公司若干股份（下称“标的股份”）。甲代表A公司与某证券公司B签订合同，委托B公司对标的股份进行管理。后因委托理财合同履行发生纠纷，B将A公司诉至法院，请求A公司承担违约责任。

案例二

自然人乙持有D有限责任公司90%股权，D公司持E公司90%股权，E公司持F公司70%股权，乙以F公司名义与自然人丁签订买卖合同，并加盖F公司公章。该合同是否有效？如有效，合同效果如何？效果归于何人？

案例三

创世公司持有沈师桥大酒店60%的股权，为沈师桥大酒店的控制股东，朱某是创世公司的法定代表人。同时，朱某系通过协议或其他安排能够实际支配明正公司行为的实际控制人。朱某是否可以代表明正公司、沈师桥大酒店对外签订合同？【（2018）最高法民再361号】

二、法理基础分析

《中华人民共和国民法典》第六十一条规定：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人。

《公司法》第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

我国《公司法》规定的法定代表人制一直饱受争议。公司法作为商法的重要组成部分，其最大的价值追求就是保障经济活动的效率与安全。从公司角度来说，现代市场经济下，公司事务纷繁复杂并且要求公司迅速反应，否则商机稍纵即逝。法定代表人制度将公司的代表权赋予一人，严重妨碍了公司的商业判断能力，严重影响了公司的机动灵活性，这一制度对内不利于公司权力的划分，对外使公司缺乏适应能力和竞争能力。为了减少法定代表人给公司带来的效率损失，公司不得不借助公司印章来解决效率低下的问题。但印章始终存在不明确的法律地位，同时也因实际管理问题，可能被伪造或滥用，影响交易安全，最终产生了大量法定代表人和印章使用引发的纠纷。最高法院“九民会议纪要”、最高法院民二庭“法官会议纪要”、最高法院第二巡回法庭“法官会议纪要”分别针对涉及法定代表人和公司印章的问题进行专门论述和解释（详见：“九民会议纪要”《盖章行为的法律效力》；民二庭“法官会议纪要”《盖章行为的法律意义》；第二巡回法庭“法官会议纪要”《公司法定代表人以虚假公章签订合同的效力》等文章）。

最高法院认为，法定代表人或有代理权的人，即使其未在合同上盖章甚至盖的是假章，只要其在合同书上的签字是真实的，或能够证明该假章是自己加盖或者同意他人加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。反之，盖章之人加盖的是真公章，该合同仍然可能会因无权代表或无权代理而终归于无效。

法定代表人制度是一项极具中国特色的法人代表权制度，其与传统民法中的董事代表制截然不同。法定代表人制度并非我国独有，而是移植于前苏联的制度。法定代表人制度在特殊年代对中国经济的发展起到了促进作用，并作为一项植根于中国的法人制度，即使理论界对法定代表人制度存在争议，但经过不断完善和改进，《民法典》最终将这一制度保留下来。

尽管法定代表人制度的缺陷已显现多时，但“存在即合理”。作为我国商法理论特有的概念和制度，仍具有独特研究价值。结合《民法典》和《公司法》规定，对于公司来说，代表权问题始终是一个理论性和实践性都非常强的问题，由谁来代表公司？对内涉及公司的权利配置和股东利益最大化，对外涉及对善意第三人的保护问题，实际上，《民法典》的规定以及未来《公司法》的改革倾向，都凸显了在立法层面最大限度谋求上述三者之间的平衡点。

从我国的公司纠纷法律实务上来看，公司诉讼中代表权争议案件呈现出纠纷类型多样化。笔者在拙作《确定公司及法人股东诉讼代表人的思路》中也对诉讼代表权相关问题发表拙见。实践中，公司股东激烈争夺公司控制权，出现公司僵局，为对方及相关方人为制造诉累，延长公司纠纷案件的审理周期，基本上都无法避开法定代表人的相关纠纷，而法定代表人的相关纠纷背后由蕴含着如何认定公司真实意思表示的问题，对法院诉讼程序的推进、公司意志的认定，案件事实的把握以及最终的司法判决都至关重要。

法定代表人在公司正常经营过程中作为惟一的公司代表机关，但在特殊情形下，还有其他机关起到公司代表机关的作用，比如在公司设立阶段，发起人为设立中的公司的代表人；清算阶段，清算人为公司的代表人；重整、破产阶段，管理人为公司代表人；公司与董事的关系中，监事或监事会为公司的代表人。实际上，法定代表人之外的其他人在特定情形下的代表行为之后果，亦由公司承担。

当然，除法定代表人和特殊情况下的上述公司代表人之外，其他人的行为也有可能由公司承担代表后果，因为无权代表公司的人实施的行为可能构成表见代表。所谓表见代表，就是指行为人没有代表权、超越代表权或者代表权终止之后，以被代表人名义实施法律行为，相对人有理由相信行为人有代表权的，行为人实施的法律效果归被代表人承受的法律制度。

另外，法定代表人的价值就在于全面表达公司意志，然而法定代表人并非公司意志的唯一表达机关。公司意志不但可以通过代表制度表达，亦可以通过代理制度表达。

三、案例分析及核心问题

【法律规定】

《公司法》第二百一十六条

本法下列用语的含义：…… （二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。……

依照《公司法》第二百一十六条第三项规定，在案例一中，甲是A公司的（绝对）控股股东。在案例二中，乙为D公司的（绝对）控股股东、以及E公司与F公司的实际控制人。在案例三中，朱某虽然不是明正公司、沈师桥大酒店的法定代表人，但他是上述两个法律主体的实际控制人。三个案例中，甲、乙、朱某均不是相关公司的法定代表人，那么，法定代表人以外的他人是否可以代表公司？

对于公司如何实现其意思表示，英美法系国家奉行代理说，而大陆法系多采纳代表说。我国也采纳代表说，只不过我国与多数大陆法系国家或地区的代表说不同，如前所述，我国采纳法定唯一制，即法定代表人制。

公司意思机关是公司的灵魂和意志所在，既可以是全体股东组成的股东会，也可以是董事会会议本身。在大陆法系，股东会和董事会分别作为公司权力机关和业务执行机关，机关之间的职能分配也是基于法律的规定，部分留给公司股东在公司章程中自行约定（笔者在拙作《刍议公司控制权视角下的公司机关权利配置》一文中对相关问题略陈浅见）。而在英美法系，公司被赋予较大自主权，立法并未规定股东会的最高权力机关属性，除了必须要有的董事外，其他事项可以在章程中约定，这也就是前首富黄光裕为何可以将在百慕大群岛注册、在香港上市的国美设计成为董事会具有修改章程之权利的原因（笔者在“喜马拉雅”APP专栏“水煮公司法”第八集《国美的“陈黄之争”》中对此进行了系统说明）。

公司的意思形成机关和公司的意思表示机关既存在分离，也存在重合。比如，股东会是公司意思形成机关，但所有决议需要董事会执行；而董事会作为业务执行机关的同时，又承担对外意思表达的功能。德国董事会即是如此，具有意思形成机关和意思表达机关的双重身份。

【有关国家和地区的法律规定】

日本《民法典》第52、53条规定，法人应设理事一人或数人，理事就法人的事务代表法人，但不得违反章程的规定。德国《民法典》第26条规定，社团法人设董事会，董事会可以由数人组成，董事会代表法人，董事代表权的范围可以通过章程加以限制。台湾地区“民法”第27条第二项规定，董事对外代表法人的一切事务，董事为多数时，除章程另有规定外，各董事均有代表权。台湾地区“公司法”规定董事会是必设机关，第193条明确规定：由董事会执行业务，是公司决议执行机关。同时，台湾地区“公司法”规定董事长是股份有限公司必设的代表机关，“公司法”第208条第一款规定，董事会未设常务董事，应由董事会以特别决议互选董事长一人。那么，依此方式选任的董事长必须首先具备董事身份。该条文第三款规定，董事长对内为股东会、董事会及常务董事会主席，对外代表公司，故董事长对外为公司的代表机关。实际上，根据我国台湾地区“公司法”的定义，在有限公司和股份公司的负责人，即为董事。

日本、韩国以及我国台湾地区，董事会作为业务执行机关，将对外表示公司意思的代表权独立出来，分离给了代表机关，由代表董事对外代表公司。同时代表机关还存在单一体和集合体的现象。我国法定代表人是独立的代表机关，不属于业务执行机关。其他国家和地区的公司法中的代表机关要么由业务执行机关即董事会自己担当，要么由董事担任。

现阶段，公章和法定代表人是实现公司意思对外表示的两大“利器”。由于公章和法定代表人都可以表达公司意思，当公司自治机制失灵、内部矛盾激化后，公司代表权的争夺在我国司法实践中的重要体现就是针对公章的争夺。同时，法定代表人之争也同时引发大量利益冲突。至于“人章争夺”以及盖章和法定代表人签字的相关问题，最高院“九民会议纪要”和民二庭“法官会议纪要”中均有详细且权威论述，在此不再赘述。当然，对上述案例的思考引发了几个问题。

问题一：公司股东会或者股东能否以自身名义直接作为公司对外法律关系的参与者及后果承受者？

最高法院认为，股东会对公司的经营方针进行决策，必须按照法律和公司章程的规定进行议事和表决，其决议也只能以股东会名义作出，而不能以某个股东的名义作出和发布，股东仅享有出资比例的表决权。公司已经注册成立，便拥有自己独立的财产和独立的人格，其可以独立对外实施民事行为，承担民事责任。而股东仅是以投入到公司的财产对公司的债务承担有限责任。经营行为的实施也只能以公司法人本身的名义进行，公司股东会或股东本身并不能以自身的名义直接作为公司对外法律关系的参与者及后果承受者。因此，当事人主张签订合同时有股东代表的签字便让该公司承担责任，人民法院不予支持。【最高人民法院（2005）民二终字第90号民事判决书】

问题二：如何区分公司代表权和代理权？

在公司日常经营活动中，代理和代表同时存在于公司的商业交易中。法定代表人基于法律规定天然代表公司，法定代表人享有对外从事民事活动的绝对自由。法定代表人无须公司专门授权即代表公司参加一切对外事务。公司想要褫夺法定代表人的代表权，只能通过罢免法定代表人的方式得以实现。公司想要限制法定代表人的代表权，必须要在公司章程上进行明确规定。同时，《民法典》第61条也已规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人。质言之，对法定代表人“无限制即有代表权”。

而公司代理人的权利来自于公司授权，实质上是将法定代表人的部分权利委托给代理人进行行使，所谓“有授权则有权利，无授权则无权利”。以我国《公司法》为例，享有公司代表权的法定主体是法定代表人，而法定代表人可以由董事长、执行董事或经理担任，公司法赋予股东在章程中自主约定和选择的权利，所以董事并非当然代表公司作出诉讼内外的意思表示。如果不具有法定代表人的身份，董事以公司名义作出意思表示，仍然应由法定代表人或者公司机关的授权，董事的行为属于代理行为。而代理包括委托代理和法定代理，前述董事的代理行为应属于委托代理。如果法定代表人有损害公司利益的行为，没有适格主体代表公司参与诉讼或做出意思时，监事有权以公司名义代表公司参与诉讼，监事的代表权实际上是基于公司法的明确规定或股东会的授权，该代表权属于法定代理，监事并不具有独立的诉讼主体地位。

实际上，公司是最典型的商主体，大量的业务活动都与追求商业利益有关。在大量的商事活动中，法定代表人不可能“三头六臂”、“事必躬亲”，需要其他主体的辅助或分担实施。同时，随着公司内部专业分工的细化和职业经理人的引入，公司治理结构的重心不断向董事会迁移，除了董事作为公司机关作出的经营决策和实现公司的意志之外，公司经理人及其他雇员的代理行为也是现实要求。公司是法人，所有的意思最终实现，都要通过组成公司机关的成员或公司授权的代理人的行为才能行使权力和履行义务。

问题三：公司是否可以选举两人以上作为代表人共同代表公司？

其他多数国家的公司法规定代表人数通常为一人，但也可以是多人，甚至还可以是全体董事，法律不限制人数，也就是允许共同代表人的存在。但我国《公司法》不承认共同代表人，公司的代表人只能从董事长、执行董事或经理中选定。

问题四：公司董事会是否当然具有公司代表权？

公司法理论一般认为，董事会作为公司的业务执行机关，对内管理经营事务，对外代表公司。但我国现行有效的《公司法》及即将施行的《民法典》没有对董事会是否当然具有公司代表权作出明确规定。尽管在现实中，公司董事会大权在握，很多公司董事会也刻制董事会印章。但董事会代表公司行使权利缺乏法律依据。同时，董事会作为一个组织机构，是以会议形式进行决策，不能像自然人一样执行其决策，即使承认董事会的代表权，其享有的代表权显然也是通过自然人实施。

问题五：无人代表公司意志的情形下，如何确定公司诉讼代表人？

在“新冠”疫情严重影响全球经济的形势下，部分企业经营不善，产生大量债务，法定代表人或股东在没有能力承担责任的情况下，选择“跑路”。有些地方政府从维稳的角度出发，协调公司相关人员代表公司应诉，我们可以把这种方式视为无因管理。尽管此种做法没有明确的法律依据，但实际上解决了诉讼程序问题，并且维护了债权人和利害关系人的合法权益，应当允许该类人员作为公司诉讼代表人。但需要强调的是，这只是在特定社会经济环境下产生的特殊情况，并不具有普适性。如果公司符合破产条件或者应当进行清算的，应启动破产程序或者清算程序解决相关纠纷。

问题六：关于实际控制人以公司名义签订的协议是否对公司产生效力的问题

在本文案例一中，甲为A公司实际控制人。在本文案例三中，创世公司持有沈师桥大酒店60%的股权，为沈师桥大酒店的控制股东，朱某是创世公司的法定代表人，由此可以认定，朱某通过投资关系，能够实际支配沈师桥大酒店的行为，系沈师桥大酒店的实际控制人。在上海市第二中级人民法院审理的新长征公司与创世公司、沈师桥大酒店、明正公司买卖合同纠纷一案中，创世公司、明正公司、沈师桥大酒店在该案中自认该三家公司是同一实际控制人控制的关联公司，但并未明确指明该实际控制人的身份。法院责成明正公司和沈师桥大酒店向法院如实说明朱某是否系明正公司和沈师桥大酒店的实际控制人，被申请人明正公司和沈师桥大酒店虽然称两公司的实际控制人另有其人，但并未提供相应的证据加以证明。基于朱某是创世公司的控制股东及其通过投资关系实际控制沈师桥大酒店的事实，法院认定，朱某系通过协议或其他安排能够实际支配明正公司行为的实际控制人。由于朱某系明正公司、沈师桥大酒店的实际控制人，其能够实际支配该两家公司的行为，故朱某代表明正公司、沈师桥大酒店签订案涉《协议书》的行为，系有权代表行为。明正公司、沈师桥大酒店关于朱某仅是股权代持的介绍人，无权代表其签订协议的诉讼理由，显然与朱某在关联公司中的地位、与朱某在关联公司与新长征公司贸易模式中的作用不符。特别是在安排兰生公司股权过程中，决定由明正公司代持股权，在关联公司之间完成股权转让款以循环形式支付，最后取得明正公司、沈师桥大酒店印章签署本案协议，显然不是介绍人所能实施与完成的。

本案中，最高法院的判决将实际控制人以公司名义签订合同之行为认定为“有权代表”，与现有表见代理制度的分析框架形成鲜明对比，推定实际控制人身份的逻辑结构和思路也较为罕见。因此，该判决就“实际控制人以公司名义签订合同”法律分析框架、构成要件及效果归属等问题的认定是否具有普遍性规则意义，存在争议和不确定。因此，为了规避合同效力的法律风险，建议要求实际控制人出具公司的有效授权手续后才能签订合同。

来源：微信公众号“德衡律师集团”