在建设工程领域，挂靠现象较为普遍，根据法律规定，挂靠属于违法行为，挂靠合同也属无效。但在当前形势下，挂靠现象仍难以杜绝。对被挂靠单位来说，挂靠行为的风险并不小。在实践中，常常发生挂靠人以被挂靠单位名义对外签订合同、借款、提供担保，相对人主张由被挂靠单位承担责任的情形，甚至可能出现挂靠人与相对人签订虚假合同，通过虚假诉讼损害被挂靠单位的情况。此时，被挂靠单位厘清责任的承担主体、避免承担额外责任就变得极为重要。

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　　1、在项目部章上刻字，限制对外使用，并让挂靠人签署《承诺书》、《知情函》等；

　　2、避免任命挂靠人为项目经理，可与其约定合作，由被挂靠单位中具备资质的职工出任项目经理，尽到监管责任；

　　3、核实合同是否实际履行，通过合同缔结时间、标的物交付方式与地点、购买材料、租赁的器材、所借款项的用途、是否具有供货单、验收单等方面综合判断。

　　通常来说，以下三种情况，挂靠人对外行为产生的民事责任由被挂靠单位承担：表见代理、职务行为、合同已经实际履行。以下就这三种情形，分别讨论如何防范风险。

一、表见代理

　　根据《民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

　　在工程领域，当承包人承揽业务后，往往会在当地设立一个项目部，并刻制项目部章，以便工程中签证、资料确认等。在挂靠情形下，挂靠人掌握着项目部章，当挂靠人想对外签订合同、欠条等时，往往会在合同上加盖项目部章，此时，相对人完全可主张，其依据项目部章认为挂靠人有权代表被挂靠单位签订合同，挂靠人的行为构成表见代理，从而要求被挂靠单位承担责任。

　　那么该如何防范这样的风险呢？一些项目部会在项目部章上刻字，写明该章不得对外签订合同等，这样一来，相对人在看到项目部章上的字样时，就应该明白挂靠人不具备对外签订合同的权限，该行为自然不能构成表见代理。但即便如此，也还有一种情况需要防范，与公司公章不同，项目部章往往不会在公安机关备案，那么，如果挂靠人私刻假章，在原项目部章的基础上去掉不得对外的字样，又该如何防范呢？这种情况下，需要在向挂靠人发放项目部章时，要求其签订《知情函》、《承诺函》等文件，以表明其知道项目部章的使用范围且明确该章为项目部唯一章。这样，即使挂靠人刻制假章，但被挂靠单位能够证明其加盖的是假章，即可免除责任。

二、职务行为

　　在项目部，挂靠人往往担任项目经理或项目负责人的职务，这样一来，相对人通常会主张挂靠人作为经理/负责人有权对外签订合同。根据相关规定，项目经理在项目部的职权类似于法定代表人，自然有权代表公司对外签订合同，而被挂靠单位对挂靠人职权的限制属于内部约定，不能对抗其职务所产生的对外公示效力。这种情况下，如被挂靠单位不想授予挂靠人过大的职权，就不应将其任命为项目经理，也不得使其产生对外公示效力。笔者认为，即便在挂靠关系中，被挂靠单位也应尽到一定的监管责任，一方面应避免让挂靠人大包大揽，担任项目经理，而是可以约定与其合作或其他方式，另一方面由被挂靠单位中具有资质的职工出任项目经理，以监督工程施工。

三、合同实际履行

　　项目部通常是独立的民事行为主体，性质为被挂靠单位的分公司，因此，项目部在独立承担责任之外，应由母公司承担补充责任。如相对人主张合同已经实际履行，那么根据《民法典》第四百九十条，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。因此，如合同已经实际履行，如材料已经运送至项目部并用于工程建设，那么此时项目部作为实际接受合同主要权利的主体，应视为与相对人之间的合同成立，应当履行合同约定的主要义务。此时一方面项目部本身即可对外代表被挂靠公司，另一方面作为项目部的母公司，被挂靠单位在项目部无法承担偿还责任时，应承担补充责任。

　　因此面对这种风险，被挂靠单位一方面可在项目施工过程中安排人员尽到监督责任，另一方面应重点核实合同是否实际履行。如被挂靠单位未掌握履行情况，可从相对人提供的证据出发，通过合同缔结时间、标的物交付方式与地点、购买材料、租赁的器材、所借款项的用途、是否具有供货单、验收单等方面，进行综合判断。

　　讨论完上述情况，通常情况下挂靠人以被挂靠单位名义对外签订合同、欠款等行为的风险基本涵盖。但挂靠中不仅仅存在对外承担责任的风险，也存在出借资质导致工程质量不合格等风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。而上述风险是无法避免的。因此作为施工单位，应当规范施工，避免挂靠，以免承担不必要的责任。

（来源：山西新晋界律师事务所）