民营企业的刑事风险防控一直以来都是业内老生常谈的热点话题。若干年前就有人感慨的说：“中国的民营企业家不是在监狱，就是在通往监狱的路上”。但实践中，个别部门在执法办案中侵害民营企业权益的现象仍时有发生；民营企业自身对内部刑事合规审查，刑事风险防控意识不强普遍存在。

　　本文，拟结合所了解的一些社会现象，就民营企业刑事风险防控的重要性以及防控对策作一些粗浅探讨，希望能抛砖引玉，供大家参考。不当之处，欢迎各位批评指正。

一、民营企业刑事风险防控的重要性

　　民营企业相对于国营企业来说，规模较小，人员较少，往往都是身兼数职，抗击风险的能力也明显较弱。一旦被司法机关确定为涉嫌犯罪，特别是如果发生民营企业家本人或者关键岗位工作人员被羁押的情形，其他人员不掌握企业的具体情况，短时间内各项工作难以接手。会直接导致企业内部陷入困境，发生震荡停摆，严重的会造成破产倒闭。

　　从社会层面上来看，则可能造成员工批量失业，基本民生失去保障；产业生态链骤然断裂，波及有业务往来的上下游关联企业；资金流通停滞，到期债务或银行贷款短期内甚至永久无力偿还。直接影响到地方经济繁荣发展和政府财政税收，乃至社会生产和生活秩序的安定，潜藏着种种意想不到的危机。

　　党中央最高层一度时间以来曾反复强调要依法保障民营企业权益，最高人民法院、最高人民检察院也多次重申对民营企业家“慎重采取羁押措施”、“能不捕的不捕，能不诉的不诉”。这些指示要求绝不仅仅是为了维护民营企业家这一小群体的个人权益，更多的则是为了保持社会安定有序，推动国民经济持续繁荣，积极改善底层群众基本民生。

　　如何有效防控民营企业刑事风险，依法审慎处理民营企业刑事犯罪，不仅是一个司法公正的问题，更是一个迫切需要各级部门，包括民营企业界内部正确面对的深刻而复杂的社会问题。

　　应当引起有关部门特别是司法办案机关的高度重视，最大限度地减少引发的次生灾害，降低社会成本，避免不必要的人为代价。打击犯罪是司法机关的法定职责，尽可能保障涉案企业正常运行，维护生产秩序基本稳定，也是司法机关的重要责任。

　　而对大多数民营企业自身来说，如果不能合理防范各类刑事风险，则完全有可能在不知不觉中把自己置身于生死存亡的危险境遇当中，而一旦风险变成现实，则无疑会面临一次灭顶之灾。

二、民营企业刑事风险的形成原因

　　民营企业刑事风险形成的原因包括两个方面。一是主观因素。二是客观环境。

　　（一）主观因素

　　1.明知不可为而为之

　　民营企业受追逐经济效益和利润最大化的本性驱使。企业负责人容易心存侥幸，铤而走险，明知属于违法犯罪但是为了赚取更高的利润而故意为之。

　　2.对行为定性认识不足

　　绝大部分民营企业负责人缺乏法律知识的积累，更缺乏刑事专业知识的掌握。无法准确区分一些惯用的商业操作手段是否会触犯刑法构成刑事犯罪。对行为的法律定性和可能引发的刑事风险认识不足。

　　笔者曾代理过的一起案件当中就是某企业负责人在为客户办理分期购车业务中，挪用客户交纳的购车款用于偿还其他债务，结果被以合同诈骗罪判处刑罚。

　　（二）客观环境

　　1.参与社会经济活动频繁

　　民营企业从业人员相对于其他普通公民，更多的参与社会经济活动，一方面为推动经济发展做出了积极贡献。另一方面，必然会在实施各种法律行为过程中增加自身承担法律责任的风险。

　　2.对新型政策界限相对模糊

　　伴随着当前社会经济的飞速发展，市场运行和经营模式不断更新迭代。而当一个新模式出现的时候，有条件的企业往往都会为了抢占商机而积极参与进去。但是随着时间的推移，那些新型的商业模式一旦暴露出其影响社会经济秩序稳定的弊端时，必然会为法律所严厉禁止。而参与此中的民营企业就极有可能面临刑事责任的考问。

　　例如，前几年一些民营企业因为自身融资困难就以承诺高额回报的形式向社会公众吸引投资，结果经济下滑时，矛盾凸显，相当一部分都被以非法吸收公众存款罪而问责。

三、对依法保障民营企业权益的准确理解

　　在现实的社会管理过程中，人们往往容易有一种认识偏差。即：只要强调严格管理，就这也不许，那也不行，矫枉过正；一旦强调“重点保障”，又大开绿灯，特事特办，百无禁忌。所以有人曾开玩笑地说“一抓就死，一放就乱”。

　　我个人理解，依法保障民营企业权益关键在“依法”，没必要也不应该搞“特殊对待”、“重点保护”，更不能“法外开恩”。只有时时处处“依法”，才能确立法治权威，让社会运行有章可循，不断推进现代法治文明建设。如果搞“特殊对待”、“重点保护”，只能是头痛医头，脚痛医脚，饮鸩止渴，最终和现代法治原则渐行渐远。

　　事实上，当前的司法实践中侵害民营企业权益背后的根源，更多的不是法律规定的不健全，而是法治理念的偏差，是一些单位“有法不依”。特别是在所谓的“专项整治”行动中，个别司法办案单位曲解法律原意，刻意违反“罪刑法定”、“从旧兼从轻”等刑事诉讼基本原则。有的单位为了追求局部小团体的政绩，对一些早已超过刑法追溯期限或者已经处理过的案件“旧账重提”，人为拔高凑数的现象屡有发生。

　　所以，笔者认为依法保障民营企业权益，必须严格坚守已得到社会普遍认可的“公平公正”的法律基本原则，准确理解和运用现有法律，完善冤假错案问责机制。既要杜绝以往的枉法裁判，也要严防在保护民营企业权益过程中“特事特办”的特殊化倾向。

　　“特殊化”的处理，最终会削弱法律和法治权威，造成“有法不依，执法不严，司法不公”的新乱象。其次，要严格贯彻宽严相济的司法精神，对不需要羁押的普通企业员工一律不予羁押。避免因不必要的羁押给企业造成更大的损失，减少刑事手段介入对企业正常运转的冲击。

四、完善民营企业行政管理的预警机制

　　民营企业不仅仅归属某个企业主个体，更是社会经济运行生态链的中间一环。其利益或大或小都关涉企业员工的生计乃至局部社会的相对稳定。

　　对存在问题的企业，采取最合理的措施，最低的成本，最小的代价加以解决，不但有利于企业自身发展，也符合现代法治手段 “比例原则”的精神要求。

　　追究相应刑事责任，无疑是国家对民营企业管理的最后一道屏障。刑事手段的介入相对于行政管理手段而言，成本高，代价大，当属不得已而为之。

　　所以，在刑事措施介入之前，应当充分发挥市场监督管理部门的行政职能。一方面防止民营企业问题的扩大化，严重化，抓早、抓小、抓苗头，保障社会经济的良性有序；另一方面分担司法机关最后一道防线的压力。

　　另外，行政部门的具体行政行为本身就都有极强的示警性。直接反映出了民营企业在管理过程和日常运行中存在的不规范或者构成普通违法的现象。

　　民营企业自身一定要高度重视和正确对待。特别是对一些针对性的整改要求和行政处罚行为，有一些行政处罚行为被刑法明确规定为追究刑事责任的前置条件。一旦发生这种情况，说明企业的第一道合法防线已经失守。必须积极采取相应的整改和应对措施，避免发生更大的危机。

五、刑事风险不是企业的发展成本和赢利手段

　　成本是企业发展必须付出的对价，比如人力资源，资金投入等等，都是客观上不可避免的。而刑事风险是通过主观认知、审慎把握和专业辅助完全可以有效避免的。

　　企业的利润应该植根于其为社会创造的价值，而不能依赖于对他人价值的掠夺。对他人价值的掠夺是对社会公平秩序和价值的严重挑战与破坏，必然为法律所禁止。暂时的存在，只是受制于时间长短和局部环境的因素。

　　作为当下的民营企业，和国有企业相比，缺乏资源分配优势和体制保障优势，这是国家宏观体制决定的，非民营企业主观人力所能改变。客观上要求民营企业在选择发展方向和竞争策略时，都需要认真审慎。比如对一些特许经营或者资质必须严格履行报批手续等，避免触碰法律特殊保障的边界，引发刑事法律风险。

　　民营企业发展的生命力在于其能不断为社会创造更大、更新的价值。而这一切必须是在遵守国家现行法律，尤其是不发生致命刑事法律风险的前提下才有可能实现。

　　企业原罪是发生于市场经济低级阶段的特定历史时期的特定现象。如果说，上个世纪改革开放之初持这样的观点还可以理解。那么经过国家改革开放四十年，经济运行市场化、全球化程度越来越高，国家监管力度越来越大的今天，仍然认为违法犯罪是企业发展的前提条件，把违法犯罪作为利润增长的必要条件，这样的企业一定走不远，做不大。

六、准确把握法律底线和政策导向

　　受经济形势波动的影响，国家会出台各种调控政策。这些政策相对法律而言，自由发挥空间大，时效性强。有一些企业为了追逐享受政策红利，而完全不顾自身实际情况，无视法律底线。貌似短期内取得了不错的业绩，而往往这个时候也是刑事法律风险最大的时候。

　　笔者曾经参与办理过一起非法吸收公众存款案件，就是某公司在案发前吸收公众存款多达数十亿用于异地购房。在庭审中，被告人刘某声称得到许多主管部门领导的首肯，并在不同场合予以表彰支持。充分反映出其为了追求政策红利，对法律底线和政策导向模糊不清，而不顾企业实际情况，盲目吸收公众存款用于炒房的心理。结果由于市场波动，发生资金链断裂，众多投资人员血本无归，刘某本人也锒铛入狱。

　　可见，民营企业在面对政策红利时，必须清醒的认清形势，紧密联系自身实际情况，严守法律底线。理智的处理好主营业务范围和政府部门鼓励方向的关系，把握好政策导向和法律界线的关系，保持清醒认识。

　　不要妄图投机取巧，享受国家所有的政策红利。表面上符合政策，实质上未必就符合法律。即使获得有关领导支持，也必须对决策行为是否合法合规进行专业审查和风险评估。

　　为了短期的政策红利而置企业长期战略规划和原来已经形成的优势于不顾的短期投机行为，不但可能使企业失去核心竞争力而陷入困境。更有可能因为资质手续的不合规而面临巨大的刑事风险，其后果的严重性也往往不堪设想。

七、健全企业内部刑事风险防控机制

　　如前所述，民营企业受自身规模较小和人员较少的条件所限，往往都是身兼数职。特别是企业负责人，常常是事必躬亲，既负责业务开拓联系，又负责日常事务甚至账目管理。

　　一旦因为涉嫌刑事犯罪被采取羁押措施后，别人都是两眼一摸黑，对内外部事务一问三不知。对债权债务不清楚，对关键业务往来无法对接。根本无法在短期内接手处理各项相关事务，直接造成运转停摆。更有甚者，可能因为短暂的羁押，而引发公司破产倒闭。导致企业的经济损失往往比人身自由的损失还要严重得多。

　　针对这种情况，笔者建议民营企业要提前做好刑事风险防控。首先是按照实际需要配齐人员，尽量减少一岗多职现象，不要把“三个鸡蛋放到一个篮子里”。其次，有条件的在重要岗位配备AB角，协同工作。第三，没有条件配备AB角的，一定要规范日常事务和台帐管理。对关键的业务沟通进展和财务账目要清晰记录，有据可查。第四，即使不能及时记录，也务必进行定期维护，且时间不宜间隔过长。确保一旦发生特殊状况，其他人能够尽快熟悉原始情况，顺利接管企业重要事务。降低因企业人员被羁押可能引发的次生灾害。

　　严谨的记录习惯和规范的内部管理，不但可以防患于未然，把风险和损失降到最低，而且能提高企业的工作效率和管理水平，转化成无形的竞争优势。

八、开展专业刑事合规审查的必要性

　　随着市场经济的不断深化，企业法律事务的增多，许多民营企业都聘请了专业律师担任法律顾问。但大都着重委托处理一些重要的民商事业务。

　　现实中，绝大部分企业往往是企业负责人或者员工被侦查机关采取强制措施后，才找刑事律师咨询或者辩护。好一点的可能因为关联人员涉案，感觉存在现实危险了，找刑事律师进行一些针对性的咨询。而在企业日常运营或重大事项决策阶段聘请专业律师进行刑事合规审查的几乎没有。

　　事实上，民商事务和刑事犯罪分属不同的部门法，解决的是不同性质的法律问题。在律师业务中也分属不同的专业领域。如果说民商事务解决的是企业赢亏，能否“吃饱吃好”的问题，那么刑事合规审查就是解决企业是否有病，能否“健康长寿”的问题。

　　一个人平时吃得好的，未必就能活得久。司法实践中，一些民营企业虽然聘请有法律顾问，仍然发生涉嫌刑事犯罪的致命问题，就是因为忽视了刑事合规审查。一个优质的民营企业不但要“吃得好”，还要“活得长”。所以，必须在重视经营业绩的同时，高度重视企业安全，积极开展刑事合规审查，尽可能的防范刑事风险。

九、开展刑事合规审查应该注意的几个问题

　　1.刑事合规审查需要严谨慎重

　　刑事合规审查涉及企业内部机密信息和责任人个人私密事项，必然严格保密。一旦泄露，则不但起不到风险防控的效果，反而会加速灾难的来临。这也是绝大多数民营企业不到万不得已不愿意向律师咨询的顾虑所在，当然就更不会主动开展刑事合规审查。所以，企业刑事合规审查必须审慎开展。

　　（1）选择合适对象。一定要选择自己比较信任，操守好，口碑好的有刑事专业能力的律师开展合规审查。没有信任的基础，合规审查中信息纰漏就可能出现瑕疵，审查意见就会发生偏差。缺乏刑事专业背景的律师，在解决具 体问题时可能因经验相对欠缺，达不到理想的效果。

　　（2）选择合适事项。一旦决定开展刑事合规审查，选择好律师，那么对可能涉嫌刑事犯罪的事项和企业内部的重大决策事项要慎重选择。保证可能发生刑事风险的事项应审尽审，把可能存在的风险降到最低。

　　（3）选择合适时机。刑事合规审查的时机，宜早不宜迟。特别是重大决策事项一定要提前介入，为审查人员熟悉背景资料，留出相应的工作时间，保证审查意见的精准全面。

　　（4）订立严密协议。如前所述，合规审查，涉及诸多机密事项，需要双方达成保密共识。并对沟通人员、沟通范围、背景资料保管、最终意见的交换进行严格约定，严格保密。

　　2.刑事合规审查不得改变既有事实

　　刑事合规审查应当是基于客观事实进行专业分析研判后，提出合法合理的规避建议。是对风险的提前预判，确定风险客观存在后努力把损失降到最低。

　　而不是为了否认或改变既有事实，更不是采取非法手段规避或干扰侦查。用一种风险的方式处理风险不是风险防控，而是风险加倍。

　　3.刑事合规审查意见要客观中肯

　　企业刑事合规审查是专业的法律人士向企业提供专业意见的一种服务行为。除了信息源的准确全面外，要排除人为干扰。保证最终意见的专业客观和公正中肯。切实发现和解决企业潜在的刑事风险，提出合理的意见和建议。受客观因素所限，未必一定能解决企业的心头之患，但是要借助专业技能，准确预警，把不可避免的损失控制在最低。

　　总之，随着各类新型市场经济模式的不断出现，决策内容越来越复杂。民营企业一方面要拥抱市场，抓住商机，推动经济；另一方面要积极规避可能存在的刑事风险，实现可持续健康发展。无论是国家司法行政等各级管理部门，还是民营企业自身都应该高度重视刑事风险防控，推动市场经济持续繁荣和民生基本稳定，社会长治久安。

（来源：山西新晋界律师事务所）