一、基金投资与借贷关系的区别

　　私募基金与民间借贷虽然都属于资金融通行为，但是，前者属于投资，以取得收益为目的，后者的动机与目的就比较多样化。从法律角度分析，二者区别如下：

　　1、法律关系不同。民间借贷属于债权债务关系，货币所有权发生移转，由借款人取得所有权；私募基金关系属于信托关系的一种，管理人是代人理财，处于受托人的地位，管理人仅依基金合同而取得基金财产的使用权和处分权，基金财产实际上仍属于投资人所有。

　　2、生效要件不同。借贷双方均为自然人的合同属于实践合同，出借人需要实际出借资金，否则合同不生效；私募基金是诺成合同，合同一旦订立就生效，但私募基金合同仍需到相关机构办理备案手续。

　　3、主体要求不同。私募基金的管理人需要符合一定的条件，办理登记手续并配备符合要求的专业人员，投资人也必须是合格的投资人；但对于民间借贷而言，对其借款人和出借人并无限制条件。

　　4、收益是否固定不同。民间借贷既可是有偿的，也可是无偿的，对于有偿的民间借贷而言，其收益是固定的，按照合同约定，到期偿付本金及利息；而私募基金管理人、销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

二、否定基金投资、支持借贷关系的考虑因素

　　对投资人而言，二者最大的区别就是收益是否固定。基金投资本应奉行投资人风险自担原则，但在一些情形下，基金投资的行为性质会被法院否定，转而认定为是借贷行为，进而要求管理人还本付息。

　　结合司法实践中法院在具体案件中的认定理由，本文梳理如下：

　　（一）基金合同中约定固定收益、保底保收益条款

　　因保底保收益条款导致被认定为借贷关系的案例极多，此处仅作个别列举：

　　北京三中院在审理的【（2015）三中民（商）终字第15594号】“北京同鑫汇投资基金管理有限公司与周丽琴等民间借贷纠纷二审民事判决书”中认为，案涉《合伙协议》是投资人与管理人的真实意思表示，应属有效合同，但在合伙协议中约定了投资人享有固定收益，不承担企业经营风险的情形，认定当事人之间关系为借贷关系。

　　沈阳中院在审理的【（2017）辽01民终12554号】“沈阳信泽创盈壹投资管理中心（有限合伙)与徐欣辽宁信泽联合股权投资基金管理有限公司、辽宁中海洋石化销售有限公司、本溪思山岭云新矿业有限公司借款合同纠纷二审民事判决书”中认为，从双方当事人签订的合伙协议内容来看，约定了投资人有权获得最高年率13%的固定收益，并不承担风险的表述，从而认定双方之间属于借款合同关系。

　　石家庄中院在审理的【（2017）冀01民终12431号】“河北盛懋股权投资基金管理股份有限公司、石家庄懋中融股权投资基金民间借贷纠纷二审民事裁定书”中认为，由于合伙协议中约定投资人投资100万元并可获月利率1.42%的利息，因此本案系借款合同关系。

　　北京二中院在审理的【（2018）京02民终1077号】“北京君投华资本管理中心（有限合伙）等与王昆合同纠纷二审民事判决书”中认为，由于投资人与管理人在《入伙协议》中约定最低收益、“保证退伙人的本金和预期收益”等内容存在，故该院认为该协议为名为投资基金，实为民间借贷。

　　当然，司法实践中也存在不同的观点，济南中院审理的一起股权转让纠纷案【（2014）济商初字第140号】中，投资人与管理人在补充协议中约定了保底保收益条款，济南中院认定该保底保收益条款无效，进而否定了借款关系的成立而支持投资关系。

　　那么，保底保收益条款是否能够改变整个基金合同的性质？还是仅认定该条款无效，基金投资合同关系不受影响？从多数司法观点来看，保底保收益条款属于合同的核心条款，该条款能够影响对合同性质的认定，原先的基金合同应被认定为借贷合同。

　　（二）投资人是否符合私募基金合格投资者的条件

　　私募基金和其他传统的投资方式相比，具有专业性和高风险性的特点，因此对私募投资者设有特定的投资门槛，即应遵循投资者适当性规则，即“适合的投资者购买恰当的产品"，以此保护投资者合法权益，并起到抑制资本市场风险的作用。对投资者科学分类的主要考虑因素包括其资产、投资经验以及对金融产品的认知。

　　根据中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）发布的于2017年7月1日施行的《证券期货投资者适当性管理办法》，我国对投资者的分类分为普通投资者和专业投资者。

　　《证券投资基金法》第八十七条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人，具体标准由国务院证券监督管理机构规定。

　　证监会2014年8月发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募监管暂行办法》)第十二条进一步明确了合格投资者的标准,私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

　　所以，如果个人投资者投资金额不足100万，或者相关案件中允许的最低投资额不足100万，就足以否定私募基金合同的性质。如在“潘巍然与深圳市骏业基金管理有限公司何雅如合同纠纷一审民事判决书”【(2017)粤0391民初454号】中，作为投资人的原告投资金额是40万元，远低于100万的下限规定，而且涉案私募基金合同也规定，本基金最低认购额是5份，即50万元。该案原告不属于私募基金的合格投资者，法院最终也认定实为借贷合同。

　　（三）私募基金管理人是否登记以及基金产品是否在基金行业协会备案？

　　为了切实保护投资者合法权益，督促私募基金管理人履行诚实信用、谨慎勤勉的受托人义务，促进私募基金行业规范健康发展，形成以信息披露为核心，诚实信用为基础的自律监管体制，监管机构对私募基金行业实施了登记备案制度。

　　私募基金的备案登记分为基金管理人登记和私募基金产品登记。根据《私募监管暂行办法》第七条、第八条，各类私募基金管理人应当根据基金协会的规定，向基金协会申请登记，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金协会的规定，办理基金产品备案手续。

　　如果经查询中国证券投资基金企业协会官网信息，基金管理人未经登记；或者即便作为基金管理人已经进行登记备案，但处于“失联（异常）状态"；或者涉案的基金产品没有进行登记备案，也未进行信息披露；或者基金管理人的公司高管无基金从业资格的，这些情形都会影响对基金合同性质的认定。

　　如上海二中院在审理的【（2017）沪02民终1878号】“上海融泓股权投资基金管理有限公司、上海亚华湖剧院经营发展股份有限公司等与顾蓓君借款合同纠纷二审民事判决书”中认定顾蓓君与融泓公司之间建立的是借款合同，其中一个理由就是系争私募基金项目并未依法在中基协办理登记。

　　上海浦东新区法院在其审理的【 （2017）沪0115民初13191号】“王流芳与钦联(上海)资产管理有限公司民间委托理财合同纠纷一审民事判决书”中认为，原告已经按约支付了理财款本金，但被告无证据证明系争资产管理计划已经在中国证监会成功办理完毕备案手续，故双方之间可按资金借贷关系予以处理。

　　需要说明的是，因为《私募监管暂行办法》仅为部门规章，基金产品未经备案并不会因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但并不影响对合同性质作出其他类型的认定。在上述的“潘巍然与深圳市骏业基金管理有限公司何雅如合同纠纷一审民事判决书”【(2017)粤0391民初454号】中法院即持此观点。

　　（四）在合伙型私募基金中是否设立了有限合伙企业以及将投资人登记为有限合伙人

　　合伙型私募基金中投资人一般都属于有限合伙人，那么，作为普通合伙人，一般也是执行事务合伙人的管理人负有设立有限合伙企业和为有限合伙人进行工商登记的义务。如果合伙协议中约定了设立合伙企业和登记为有限合伙人的期限，但是，管理人至产品到期都未办理登记，也会成为法院否定基金投资而支持借贷关系的考虑因素。

　　如云南芒市法院在其审理的【（2018）云3103民初1933号】“段学燕与云南中裕股权投资基金管理有限公司、陕西杨家置业有限公司合同纠纷一审民事判决书”中认为原告段学燕与被告云南中裕股权投资基金管理有限公司签订的《认购书》名为基金认购，但违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，被告未向原告报告合伙企业是否成立的情况，亦未办理投资人作为有限合伙企业合伙人的登记注册事宜，故原告与被告云南中裕股权投资基金管理有限公司之间未形成合法的基金合同关系。

　　如在上述上海二中院审理的【（2017）沪02民终1878号】“上海融泓股权投资基金管理有限公司、上海亚华湖剧院经营发展股份有限公司等与顾蓓君借款合同纠纷二审民事判决书”中法院认定顾蓓君与融泓公司之间建立的是借款合同，其中一个理由就是融泓公司并未将顾蓓君登记为艺魅投资的有限合伙人。

三、总  结

　　我国基金行业离规范化运行还有很大距离，在募投管退四个阶段均存在各种不规范的操作，以基金投资之名，敛财跑路的也不少见。而且，所谓的合格投资者其实也并未达到实质合格的程度，很多都是被销售人员以各种方式诱导而购买了理财产品。

　　被诱导的最大原因就是保底保收益条款，如果合同中存在此类条款的，投资人当然可以以此为由要求管理人履行“刚兑”义务。但即便不存在保底保收益条款，如果管理人未在基金业协会登记、基金产品未备案，或者合伙企业尚未设立、投资人也未被登记为有限合伙人的，基金投资也都可能会被否定，转而认定为借贷关系，进而应由管理人履行还款责任。

作者：北京云亭律师事务所 康欣、赵锋

（来源：微信公号“企能无法”）