公司往往会出于激励员工的目的，对员工实行股权激励计划，如转让部分股权由员工持有等。但同时出于公司利益考虑，也会在公司章程或股权激励协议中约定员工离职（不管出于何种原因）后必须退股。

那么，在实务中这种约定是否有效？

PART-1

“离职退股条款”是否有效？

章程中“离职退股条款”若未违反法律、法规的强制性规定，在实务中一般认为有效。

案例

例如在（2014）烟商二终字第355号案件中，烟台市中级人民法院认为：有限责任公司的公司章程中关于股东离开公司时必须将股权转让给其他股东的规定的效力合法有效。理由：

一、从公司章程的性质看。公司章程是规定公司组织及行为的基本规则的重要文件，订立公司章程是股东的共同行为，除公司法规定的公司章程必要的记载事项外，股东在公司章程中约定股东离开公司时以股权转让的方式退股，属于公司意思自治的范畴，不违反法律的规定。

二、从有限责任公司的性质看。有限责任公司的性质兼具资合性与人合性，它的建立是以股东间相互信任为基础，具有较强的人合性特征，这就使得股东间的相互信任和股东的稳定对公司至关重要，股东的加入与退出均是建立在公司全体股东相互信任的基础上的，以股权转让的方式退出，正是公司人合性的体现。

三、从股东个人角度来。在公司章程中约定股东离开公司时必须退股，实为附条件的民事法律行为，由于该退股行为系采取股东事先约定主动转让股权的方式，因此，该条件并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。故，有限责任公司的公司章程中关于股东离开公司时必须将股权转让给其他股东的规定合法有效。

PART-2

章程中“离职退股条款”约束的股东范围？

一般认为，“离职退股条款”对在章程上（或股东会决议上）签字确认的股东有约束力，但对于没有在章程上签字确认或者表决时反对、弃权的股东，则被认定为不具有约束力。

案例

例如在（2013）宁商终字第1337号案中，南京市中级人民法院认为:

股权具有财产性和身份性的双重属性，虽然股权中部分权能的行使会受限于公司的意思，但对于具有财产属性的自益权仍应遵循私有财产不受侵犯的民法基本原则，非经股东本人同意或法定的强制执行程序，不得以股东大会决议的方式予以强制处分。

在规划公司未与彭琛就股权转让协商一致的情况下，规划公司无权强制转让股东依法享有的股权”，还表明“642号判决已明确认定了对《股权管理办法》确定强制股权转让的价格仅对投赞成票的股东有约束力，即投赞成票的股东，实质上与规划公司之间已经就股权转让事宜达成了意思表示一致。

对于投不同意票、弃权票的股东，《股权管理办法》中的股权转让价格条款和股权转让的方式对其不生法律效力，因此应当认定双方就股权转让价格和股权转让方式并未达成意思表示一致。在该两项内容双方未能协商一致或通过诉讼以公允方式予以明确的情况下，该股权的强制转让无法实际履行，即不当然产生权利变动的法律后果。

PART-3

“离职退股条款”要怎么写？

（一）何种形式？

1. 公司章程

可以在公司章程中约定“离职退股条款”，并要求全体股东进行签署。

2. 协议

可以与员工签订股东协议/股权转让协议/员工持股协议/股权激励协议，在协议上对“离职退股”相关问题进行约定。

（二）退出股权的受让主体？

1. 其他股东受让

约定由其他股东进行受让的，一般按照《公司法》及相关司法解释关于股权转让的规则进行。

2. 股权回购

有限责任公司能否回购股权？

实务观点：经股东会或董事会决议，公司协议收购股东所持公司股权的，不属于抽逃出资，应认定有效。

案例

在（2009）民申字第453号案中，法院认为:

《公司法》规定股东不得抽逃出资，但《公司法》并不禁止股东在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回购股权的形式退出公司。

《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第5条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。

公司成立本身系股东意思表示一致的结果，公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化，在股东之间就公司经营发生分歧，或股东因自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司达成公司回购股权协议，既符合有限责任公司封闭性和人合性特点，又可打破公司僵局、避免公司解散的最坏结局，使得公司、股东、公司债权人利益得到平等保护。

（三）股权回购/转让价格的约定？

1. 有约定从其约定。股权回购价格的计算方式应公平合理，可考虑公司设立时的股权价格、公司净资产等因素进行约定。

2. 如未明确约定转让价格或计价方式，则可通过审计、评估、拍卖、变卖的价格等作为确定股权价值的依据，以此确定股权转让价格。

PART-4

律师建议

1. 若在章程中约定“离职退股条款”，建议取得全体股东的签字确认。

2. 明确“离职退股”的具体情形

在将“离职退股条款”写入公司章程或股东协议时，对“离职退股”适用的情形予以明确，一般包括：

（1）辞职；

（2）被公司辞退、开除或除名；

（3）调离公司；

（4）持股人死亡等。

3. 明确“离职退股”的股权受让主体

建议在公司章程或股东协议约定“离职退股条款”时，明确采取何种方式处置退职员工所持股权，即退出的股份由谁来接手？由公司回购股权还是由其他股东受让？

若由公司回购股权，则回购后应及时转让或重新配置股权，或者履行减资手续，将股权予以注销；如由其他股东受让的，还应事先确认，确保其他股东放弃优先购买权。

4. 明确“离职退股”的股权回购/受让价格

建议在公司章程或股东协议约定“离职退股条款”时，对股权回购/转让的价格进行明确约定，避免将来引发不必要的争议。

作者：吴晓辉 苏爱芳

来源：微信公众号“企业家股权服务律师”