【摘要】《民法典》颁布后，共同担保人之间有无法定追偿权，依然争议很大，主要有肯定说、否定说与立法沉默说。肯定说主要依据《民法典》第七百条证立，但是难以自圆其说，尤其是物上担保人对债权人并不负有债务，与保证人并无成立连带债务的可能。否定说更为合理，《民法典》时代，共同担保人之间并无法定追偿权。但是，《民法典担保部分解释》（征求意见稿）第十三条也有值得商榷之处。

　　【关键字】民法典；共同担保；共同保证；混合担保；相互追偿

一、问题之提出

　　共同担保，是指多人为同一债务提供担保，主要包括三种情形：（1）多人提供保证，一般称之为共同保证；（2）多人提供物的担保，包括抵押、质押等；（3）部分人提供保证，部分人提供物的担保，一般称之为混合担保。

　　我国《担保法》第十二条[1]仅规定了共同保证人之间的追偿规则，有约定从约定，无约定视为连带责任，共同保证人之间可以相互追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法解释》）第三十八条第一款[2]增加规定了混合担保人之间同样可以相互追偿。

　　但是，《物权法》第一百七十六条[3]仅仅规定混合担保情形下提供担保的第三人承担担保责任后对债务人的追偿权，而未规定对其他担保人的追偿权。因此，混合担保人之间是否继续享有法定追偿权，不无疑问。

　　最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第56条对混合担保中担保人之间的追偿问题予以明确，否定了混合担保人之间的法定追偿权。其认为，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,担保法司法解释第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院不予支持,但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

　　《民法典》第三百九十二条延续了《物权法》第一百七十六条的规定，《民法典》第六百九十九条[4]删除了《担保法》第十二条有关“各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”及相互追偿的规定，结论似乎不言而喻。但是，《民法典》时代，共同担保人之间有无法定追偿权，依然争议很大。

二、几种不同的观点

　　观点一：肯定说。

　　肯定说认为，《民法典》第七百条[5]肯认了共同担保人之间享有法定追偿权，该观点以高圣平教授为代表[6]。其认为，依据《民法典》第七百的规定，“享有债权人对债务人的权利”，传达着保证人取代债权人的位置成为债权人的基本思想，不能简单地基于文义，解释为此时保证人仅对债务人主张主债权。这种情形属于债权的法定移转，与债权的约定移转在法效果上相一致。与第五百四十七条进行体系理解，保证人得以享有债权人对债务人的权利，也取得与债权相关的从权利，自然包括保障主债权实现的其他保证债权和担保物权，都由保证人清偿承受。与第六百九十九条相结合理解，承担保证责任的保证人也取得对其他保证人、其他物上保证人的担保权利。

　　观点二：否定说。

　　否定说认为，《民法典》否定了共同担保人之间享有法定追偿权，该观点以崔建远教授[7]、立法机构人员和最高人民法院为代表。全国人大法工委民法室主任黄薇主编的《民法典解读》丛书《物权编解读》对第三百九十二条解读时认为，“本条对此没有明确作出规定，但我们研究认为，在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的。”该丛书《合同编解读》（上册）对第六百九十九条解读时也提出，“物权法制定的时候，原则上就确定了混合共同担保人之间没有相互追偿权的规则。此次民法典编纂中曾经尝试在混合共同担保的多个保证人之间引入追偿权，但最终综合考虑，仍然延续了混合同担保人之间没有相互追偿权的规则。那么在此条所涉的人的担保中，多个保证人之间有无相互追偿权应与混合共同担保作体系化解释，人保中的多个保证人之间也不应该有相互追偿权，除非当事人特别约定。”

　　最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典理解与适用》系列丛书对第700条保证人的追偿权解读时也认为，关于共同保证人之间是否享有追偿权的问题，其倾向性观点是：共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。

　　最高人民法院于2020年11月9日公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）第十三条第三款明确规定，“担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。”直接否定了共同担保人之间享有法定追偿权。

　　观点三：立法沉默说。

　　立法沉默说认为，我国《民法典》对此没有作出规定，留待司法实践和商业实践进一步发展，从而最终在广泛凝聚共识的基础上加以解决，构成了“立法的有意沉默”，不属于法律漏洞。该观点以王利明教授为代表[8]。

三、观点评析

　　总的来说，存在实质性分歧的就是肯定说与否定说。事实上，王利明教授在民法典立法期间，曾经专门著文主张，“混合共同担保人之间的追偿权在权利属性上属于法定追偿权而非代位追偿权，连带责任理论、法定债权移转等不能替代混合共同担保中的追偿权，由于混合共同担保具有实现公平价值、分散风险、鼓励担保、防止道德风险等功能，因此，民法典物权编应对此加以明确肯定。”[9]该文详细阐述了肯定说的各项理由。

　　与之相应地，崔建远教授在《混合共同担保人相互间无追偿权论》一文中针对肯定说的各项理由进行了逐一反驳，其中最有力的论证就是，债权人对于物上担保人所享有的是就担保物优先受偿的物上请求权，并不是债务履行请求权。由此，物上担保人对于债权人也就并不负有债务，自不会与保证人负同一债务，从而并无成立连带债务的可能。至于将视野延伸至公平、效率、风险分配和道德风险以及当事人预期等方面，肯定说并不占上风。在意思自治、整体交易安排及利益衡量等方面，否定说明显地处于优势地位，而意思自治原则恰恰是民商法的基本原则。笔者深以为然。

　　特别需要说明的是，肯定说依据《民法典》第七百条的规定主张保证人“享有债权人对债务人的权利”，可以扩张至债权人对保证人享有的从权利，笔者认为此种理解难以成立。一方面通过与《民法典》第五百一十九条规定的法定代位权规则对比可知，“享有债权人对债务人的权利”应当受到前一句“向债务人追偿”的限制，并未提及有权向其他保证人追偿。而且，整部民法典始终将债务人与保证人、抵押人、出质人予以区别表述，从未出现过某个条文将保证人、抵押人、出质人与主债务人统称为“债务人”，因此，将《民法典》第七百条中的“债务人”牵强附会地解释为主债务人与担保人，也有违体系解释。

四、结  语

　　综上所述，笔者认为，《民法典》时代，共同担保人之间并无法定追偿权，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）第十三条第三款的规定是合理的。

　　但是，笔者认为，征求意见稿第十三条第二款规定，“数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。”系采取将沉默推定为当事人作出连带责任的意思表示，明显违反《民法典》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”以及第一百四十条 “行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”之规定，缺乏上位法依据，而且在混合担保情形下连带共同担保也无从谈起，应当予以删除。

　　总的来说，担保有风险，签字当谨慎。在民法典未明确规定共同担保人之间的追偿权情况下，对于担保人来说，如果希望实现共同担保人之间相互追偿的法律效果，务必与其他担保人在书面协议中对追偿条件、份额分担等作出明确约定。

注释：

　　[1]《中华人民共和国担保法》第二十条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　[3]《中华人民共和国物权法》第一百七十六条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　[4]《中华人民共和国民法典》第六百九十九条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　[5]《中华人民共和国民法典》第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

　　[6]高圣平：《民法典担保新规则的解释与适用》，载微信公众号“京法网事”，2020年7月19日。

　　[7]崔建远：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》2020年第1期。

　　[8]王利明：《我国<民法典>保证合同新规则释评及适用要旨》，载《政治与法律》2020年第12期。

　　[9]王利明：《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第8期。

（来源：微信公号“利眼观察”）