笔者曾经推送过《〈民法典〉关于担保人之间相互追偿问题的规定》一文，探讨了担保人相互之间追偿是否有“暗门”。但拙文并无明确观点，亦缺乏逻辑体系，许多朋友阅后批评道：什么鬼，越看越糊涂。2020年8月17日，笔者在律师事务所内部与同事们就该问题进行了分享与探讨，引起同事们热烈讨论，观点分歧非常大。据笔者所了解，无论是学者们还是实务专家们，对该问题至今尚未达成一致。笔者也仍然在关注这个问题，于是近期又重新梳理了该问题的几个知识点。

一、《民法典》否认了担保人之间的追偿权

　　严格说来，追偿权只能是担保人对债务人享有的权利，担保人之间应该是担保责任或份额的分担而不是追偿。但为便于阐述，本文统一表述成担保人之间的追偿权。

　　《民法典》关于担保人追偿权的直接规定主要有两条，分别是第392条关于混合担保情况下担保人的追偿权及第700条保证人的追偿权。

　　《民法典》第392条规定：“……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”

　　其中，《民法典》第392条完全来源于《物权法》第176条之规定（仅将“要求”改为“请求”）。该条仅规定提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，而删除了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，简称“《担保法解释》”）第38条第1款中“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称“《九民纪要》”）第56条的解释，《民法典》第392条意味着承担了担保责任的担保人无权向其他担保人追偿，担保人之间另有约定除外。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）

　　第三十八条第一款  同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　同样的道理，《民法典》第700条只规定保证人有权向债务人追偿而未规定有权向其他保证人追偿。参考《九民纪要》第56条的解释思路，不难看出《民法典》已经否定了保证人之间的追偿权，即若保证人之间未约定可相互追偿，则保证人之间不享有追偿权。

　　由此可见，《民法典》已经全面否认了担保人之间的追偿权，无论是混合担保还是纯粹的保证担保。

二、官方解释：未约定可相互追偿的，担保人相互之间不享有追偿权

　　由黄薇主编、中国法制出版社出版的《中华人民共和国民法典物权编解读》（简称“《民法典物权编解读》”）对第392条解读为“本法对此没有明确作出规定，但我们研究认为，在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的……”，最后得出的结论是“本条没有规定担保人之间可以互相追偿，只规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编解读》（简称“《民法典合同编解读》”）在解读第699条规定时亦明确：“保证人承担保证责任之后可以找债务人追偿，但是多个保证人之间没有相互追偿权。”

　　最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（简称“《物权编理解与适用》”）及《合同编理解与适用》也就担保人之间的追偿权问题的正反观点展开了讨论（详见相关部分的内容），说明编写者注意到了担保人追偿权问题在理论与实务中存在较大争议。但是，最终还是认为根据《民法典》规定，担保人之间不享有追偿权。

三、《民法典》法定代位权为担保人相互追偿开了“暗门”

　　“暗门”一：《民法典》第519条连带债务人的追偿权

　　《民法典》第519条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。

　　“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。

　　“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”

　　有必要根据法条讨论一下连带保证是否属于连带债务。《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”该条以分号将条文一分为二，分为前半句和后半句。

　　前半句为按份保证之规定，对应《民法典》第517条第1款后半句“债务人为二人以上，标的可分，按照份额各自负担债务的，为按份债务”之规定。

　　后半句为连带保证之规定，对应《民法典》第518条第1款后半句“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”之规定。

　　按照这么对照阅读条文，似乎可以得出结论，连带保证属于连带债务。既然连带保证是连带债务，是否适用《民法典》第519条之规定？第519条第2款“并相应地享有债权人的权利”是否包括债权人的抵押权、质押权等从权利？法条没有明确。但是，《民法典合同编解读》告诉我们，“并相应地享有债权人的权利”包括抵押权等从权利。该书第192页写明：

　　“本条参考境外立法例，赋予行使追偿权的连带债务人享有债权人的权利。依照第2款规定，连带债务人有权就超过部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。连带债务人所享有的债权人的权利，比较典型的是债权所附的担保等从权利。连带债务人之一通过清偿债务使债权人对连带债务人的债权消灭的，由作出清偿的连带债务人在一定范围内取得原债权人的地位，取得原债权人所享有的担保权等权利。”

　　紧接着，《民法典合同编解读》还举了例子，进一步说明第519条第2款“并相应地享有债权人的权利”包括抵押权等从权利。那么，如果连带保证人为连带债务人，不就有机会通过《民法典》第519条变相实现对其他保证人的追偿权了吗？

　　“暗门”二：《民法典》第524条第三人代为履行

　　《民法典》第524条规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”

　　“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”

　　本条来源于我国台湾地区“民法”第311条、第312条。我国台湾地区“民法”第311条规定：“债之清偿，得由第三人为之。但当事人另有订定或依债之性质不得由第三人清偿者，不在此限。第三人之清偿，债务人有异议时，债权人得拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者，债权人不得拒绝。”第312条规定：“就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，于其清偿之限度内承受债权人之权利，但不得有害于债权人之利益。”

　　按照台湾债法权威专家史尚宽先生的解释，第311条的第三人包括抵押人、保证人，而“承受债权人之权利”则当然包括抵押权等从权利。按照这种解释，抵押人、保证人不就又可能借《民法典》第524条变相实现对其他担保人的追偿权人吗？

　　但是，《合同编理解与适用》则明确：“第三人不是合同当事人，即不能是债务人、连带债务人、不可分债务人、保证人、物上保证人、担保物之第三取得人、后次序之担保权人、无担保权之债权人以及共有人，这是将其称之为合同第三人的应有之义……”即《合同编理解与适用》将抵押人、保证人排除在第524条规定的第三人之外。从《民法典》第524条来看，笔者认为无法得出第三人不包括抵押人、保证人的结论，作为抵押人的第三人为防止丧失抵押财产的所有权，对履行债务当然享有“合法利益”，为何会被排除在外呢？同时，《民法典合同编解读》在对该条进行解读时亦未将抵押人、保证人排除在外，不知《合同编理解与适用》的依据在哪里。

　　“暗门”三：《民法典》第700条保证人代位权

　　《民法典》第700条除规定保证人有权向债务人追偿以外，还规定保证人“享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”。该规定是相较于《担保法》和《担保法解释》新增加的重要内容。

　　有观点认为，“享有债权人对债务人的权利”包含了担保、保证等从权利，故《民法典》第700条相当于给保证人相互追偿开了一道“暗门”。

　　反对者则认为，该条虽然赋予了保证人代位权，但该代位权应属于限缩性代位权，该代位权行使的对象应仅限于债务人，不能及于其他担保人，即仅享有“债权人对债务人的权利”，并非“债权人对债务人及其他担保人的权利”。

　　进一步查阅资料后发现，《民法典》第700条与德国、法国及我国台湾地区民法相关条文类似。

　　比如，《德国民法典》第774条规定（法定的债权转移）：“（1）以保证人使债权人受清偿为限，债权人对主债务人的债权转移给保证人。该项转移不得使债权人受不利益而加以主张。因主债务人和保证人之间的现有法律关系而发生的主债务人抗辩，不受影响。”（陈卫佐译注：《德国民法典》（第三版），法律出版社2010年版，第293页。）法国民法典第2029条规定，已清偿债务的保证人，代替债权人取得其对债务人的一切权利。台湾地区民法第794条（保证人之代位权）：“保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”（笔者注：法国民法典及台湾地区民法条文均来源于网络）

　　对于上述其他国家和地区的类似规定，学理上的解释认为，保证人的“代位权效力范围以主债务人因此而免除的主债务数额为限，另外，保证人的代位权并未改变债的性质，债的同一性不变。因此，附属于主债权的从权利，保证人也可行使，例如，在主债权有物的担保时，保证人也可行使该担保物权。同时，债务人因原债关系而享有的抗辩权，仍可向保证人主张。”（叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第72页）台湾东吴大学吴志正教授对于台湾地区民法第794条亦认为，该承受为法定当然移转，承受之债权与原权利相同，也一并承受原权利之担保物权。（吴志正：《债编各论逐条释义》（修订五版），元照出版有限公司，2018年9月版，第441页）

　　更有意思的是，《民法典合同编解读》在对第700条进行解读时，明确“‘享有债权人对债务人的权利’的范围无争议的内容主要包括对债务人财产的抵押权等担保物权、迟延利息或者违约金”，却仍然在第699条的解读中明确“多个保证人之间没有相互追偿权”。而《合同编理解与适用》在谈到如何理解第700条规定的“享有债权人对债务人的权利”时写道“这些权利包括但不限于债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权”，却仍然得出倾向性观点：“共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。”

　　诚然，追偿权与代位权或债权法定转移，无论是名称还是性质，都不可完全等同。但是，在最终的效果上，代位权或债权法定转移可以实现与追偿权相似的效果。

　　总之，不论立法者如何否认担保人之间的追偿权，也不论《民法典合同编解读》《合同编理解与适用》如何解释《民法典》相关条文并且否认担保人之间的追偿权，《民法典》第519条、第524条及第700条不论是从条文意思还是从立法渊源角度考虑，担保人之间的追偿权似乎有“暗门”，通过第三人代为履行或行使法定代位权，就可以实现向其他担保人追偿。当然，更为复杂的问题是，担保人在代为履行或行使法定代位权时，份额如何确定？这个问题非常复杂，暂无力展开讨论了。

（来源：微信公号“金融争议观察”）