1.建设工程司法解释（一）第21条和建设工程司法解释（二）第1条第1款、第10条的适用以中标合同有效为前提，施工合同如果因中标无效而无效，则无适用上述规定之余地，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

　　■ 典型案例1

　　江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，（2017）最高法民终175号

　　最高法院认为：《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。

　　■ 同类案例2

　　武汉东方云建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申2760号

　　最高法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案中，发包人瀚博公司与承包人东方云公司在履行招投标程序前的2013年即就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，对工程范围、开竣工时间、计价方式、付款方式等作出明确约定。根据已经查明的事实，合同签订后，东方云公司进驻工程现场，进行工程建设的前期准备工作及工程图纸交接、工程放线等地基处理工作，上述工作并非施工企业投标前所需的准备工作内容，东方云公司该项再审主张依据不足。瀚博公司其后履行了招标程序，东方云公司中标。二审判决认定东方云公司在招投标前即已进场施工，因此影响中标结果，中标无效，2014年合同因中标无效而无效，并无不当。建设工程司法解释（一）第二十一条和建设工程司法解释（二）第一条第一款、第十条的适用以中标合同有效为前提，案涉2014年合同因中标无效而无效，本案无适用上述规定之余地。

　　■ 同类案例3

　　温州建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申2996号

　　最高法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，在两份《建设工程施工合同》与两份《补充合同》均无效的前提下，对于工程价款的结算依据，应当结合当事人的真实意思表示和实际履行情况进行判断。本案中，从合同约定内容来看，双方签订的《补充合同》均明确约定，“如本补充合同与原总包合同有不相符合的地方，以本补充合同为准”。而且，在《建设工程施工合同》签订后，双方于2011年12月6日签订《关于“庐湖春天二期项目”合同的补充说明》、2013年3月30日签订《中标补充合同》，也分别约定案涉工程项目的决算计价依据为《补充合同》。从合同履行情况来看，温州建设公司作为案涉工程的承包方，亦向江西中柏公司申请按照《补充合同》发放工程进度款。据此，一、二审判决基于双方的真实意思表示，以《补充合同》作为结算依据，符合本案实际。关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，系以中标合同合法有效为适用的前提，本案中因中标的合同无效不具备适用的条件，温州建设公司据此主张以中标合同作为结算依据不能成立。

　　2.结算协议如明确约定一方未开具发票的情形下另一方有权拒付工程款的，法院应予支持。

　　最高法院认为：虽然结算协议约定如鑫诚公司未按约支付工程款，万城公司可按原分包合同执行，鑫诚公司首付款未按约支付协议无效，但该协议同时约定，万城公司申请付款时应负责开具正规等额的发票，否则鑫诚公司有权拒绝支付。原审未支持万城公司在未开具发票的情形下要求按照原分包合同执行的主张，并无不当。并且万城公司于2013年4月8日签订的两份分包合同施工范围为“盘锦辽东湾区清正园北区”，而其实际施工范围为“盘锦辽东湾新区清宁园二期、清上园、清怡园、清和园小区”，原审以双方一审诉讼中自愿达成的结算协议作为工程造价确定依据，亦更符合实际施工情况。万城公司虽认为其未开具发票系因发票主体不确定以及鑫诚公司无法入账等原因所致，但并未提交充分证据证明。案涉协议明确赋予了鑫诚公司在万城公司未开具发票的情形下有拒付工程款的权利，万城公司关于未开具发票不能成为鑫诚公司拒付工程款理由的主张，本院不予支持。

　　——辽宁万城建设集团有限公司、江苏中昶信建设集团有限公司（原江苏中信建设集团有限公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申2634号

　　3.当事人未约定支付工程款需以开具发票作为付款前提，则不得以未开具发票而拒绝付款。

　　最高法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，丰泉公司与二建公司签订的《补充协议》并未约定丰泉公司支付工程款需以二建公司开具发票作为付款前提，丰泉公司不得以二建公司未开具发票而拒绝付款，故其应当按照双方约定及交易习惯履行付款义务。对于二建公司未开具发票的行为，丰泉公司可及时向二建公司主张出具，但不能构成其不予付款的抗辩理由。因此，丰泉公司未按双方约定履行其付款义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。

　　——福建省丰泉环保集团有限公司、福建省二建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申1306号

　　4.施工合同决算方式在没有特别授权的情况下，无论是项目负责人或是其他负责人均无权对合同约定的决算方式进行变更。

　　最高法院认为：双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47.3条明确约定，竣工决算由审计事务所审计。而汉中集团提交的收条中记载：“徐州高等师范学校北校区三号楼工程竣工验收后，汉中集团李玉州于2012年5月31日将工程决算审计所需的全部资料送达学校。如60日内未审完，则认可李玉州所报决算额”，虽然该收条经手人处有师范学校委派的项目负责人张洪灿的签名，再审申请中，汉中集团又进一步提供证据线索称该收条是师范学校分管后勤、基建的副校长张茂杰交给李玉州，但是由于该收条记载的决算方式与双方在《建设工程施工合同》中的约定明显不同，且有重大变更，而决算方式是确定师范学校工程款给付义务的重要环节，汉中集团作为合同相对方应当明知该变更事项对师范学校的重要性，在没有特别授权的情况下，无论是项目负责人张洪灿或是副校长张茂杰均无权对合同约定的决算方式进行变更。因此原审认定该收条不能在师范学校与汉中集团之间发生变更合同的效力，符合本案事实，本院予以确认。汉中集团主张其有理由相信张洪灿、张茂杰有权代表师范学校对决算方式进行变更的申请理由，缺乏事实依据，本院不予采信。

　　——江苏汉中建设集团有限公司、徐州高建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2017）最高法民申4777号

　　5.在建设工程竣工验收后，承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整，属双方当事人之间正常的合同变更内容，应认定为合法有效。

　　最高法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中，丰泉公司主张应当以中标合同中确定的固定价款作为结算联合厂房工程价款的依据，但根据原审查明的事实，二建公司在2005年2月23日前就已完成联合厂房的竣工验收并交付使用，因此，丰泉公司与二建公司于2009年6月22日签订的《补充协议》，并非合同履行过程中另行签订的建设工程施工合同，而是在工程完成后的结算协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”在建设工程竣工验收后，承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整，属双方当事人之间正常的合同变更内容，并不会导致双方利益失衡，亦不属于“阴阳合同”应当无效的情形。因此，该结算协议系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，亦不会损害第三人合法权益，且丰泉公司在诉讼前对该协议从未提出异议，故该协议应认定为合法有效，原审法院依据案涉《补充协议》认定工程价款并无不当。

　　——福建省丰泉环保集团有限公司、福建省二建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申1306号

　　6.在合同约定付款时间晚于竣工时间时，应作对承包人有利解释，行使优先受偿权的时间应从合同约定的付款日期届满之日起计算。

　　最高法院认为：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”在当事人约定的工程款付款期限届满日晚于竣工日的情况下，如严格适用前述规定，自竣工日开始计算承包人行使优先权的期限，那么根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，将导致优先受偿权行使条件尚未具备，行使期限已经开始起算，甚至届满的情形发生，这不利于对承包人合法权益的保护。因此，在合同约定付款时间晚于竣工时间时，应作对承包人有利解释，行使优先受偿权的时间应从合同约定的付款日期届满之日起计算。本案中，圣城公司于2016年6月28日出具《承诺书》，承诺于2016年8月30日之前付清工程款；智楷公司于2016年9月5日提起诉讼，优先受偿权的行使并未超过6个月的期间。原审法院关于案涉优先受偿权的行使并未超过6个月期限的处理意见，符合本案客观情况，亦较为公平，本院予以认可。

　　——佛山市南海圣城仓储有限公司、甘钜辉建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申2351号

（来源：微信公号“建筑房地产法律圈”）