昨天，有位朋友看了我们上篇文章《在华强北，有个一年一套房的故事》，私信我聊了一会。

　　他告诉我，他是做拼多多全球购的，经常华强北明通市场拿货，拿货的流程也在小程序“明通找货”上找货，跟商家沟通，现场拿货，拿货回去根据网络订单打包发货。

　　然而，他曾在不小心的情况下在明通市场拿到过假货，幸运的是后来发现了并及时追回了已经发出的货。看完我的文章以后，他产生了担忧：

　　制假、售假的不法商家自然要承担相应的法律责任，但作为拿货的人，如果不小心在明通市场拿到假货并销售出去，要承担刑事责任吗？

　　关于这一问题，我们是有检察文书参考的，接下来，让我们来看一个案例。

吴某销售假冒安利雅姿品牌的化妆品案

　　一、公安机关侦查情况

　　2013年以来，吴某以鲍某某的名义以10元每瓶的价格从朱某处大肆进购假冒安利雅姿品牌的化妆品，然后通过鲍某某、陶冬波、吴凯等人的名义在淘宝网上注册的“谢谢你的love”、“artistry雅姿mm”、“雅姿特卖店”等网店，将假冒安利雅姿品牌的化妆品销往全国各地。

　　2015年7月21日，在其租赁的某广场B座2012室，民警将正在从事网上销售假冒安利雅姿品牌的被不起诉人吴某抓获，缴获各类假冒安利雅姿品牌的化妆品206瓶。

　　经鉴定，该206瓶化妆品全部为假冒产品。经向支付宝某某技术有限公司调取数据显示：2013年10月以来，吴某通过“谢谢你的love”、“artistry雅姿mm”、“雅姿特卖店”这三个网店销售的假冒安利雅姿品牌的化妆品达26万元。

　　案件事实非常简单清晰，看上去，吴某就是一个售假的货商，但他的行为是否构成销售假冒注册商标商品呢？

　　二、吴某辩解情况

　　吴某称其进货渠道分为三种方式：

　　一是从一名自称是安利公司员工的朱某（在逃）处购买；

　　二是购买雅姿化妆品的试用装整合成套出售；

　　三是从其他网店、实体店购买。

　　基于此，吴某主张他自己主观上并不明知所售物品为假冒注册商标的商品。

　　三、检察院意见

　　检察院经审查后，认为吴某供述的情况属实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对吴某不起诉。

　　检察院作出该项决定的法律依据如下：

商标法就销售假冒注册商标商品来源的规定

　　中华人民共和国商标法（2019修正）第六十四条第二款：

　　销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

　　中华人民共和国商标法实施条例（2014修订）第七十九条：

　　下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:

　　（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

　　（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

　　（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

　　（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

　　中华人民共和国商标法实施条例（2014修订）第八十条：

　　销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。

司法解释就销售假冒注册

商标的商品罪中“明知”的认定

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：

　　具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：

　　（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

　　（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

　　（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

　　（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

　　——（2004年12月8日，法释〔2004〕19号）

最高人民法院法官著作就“明知”的解读

　　“明知”是行为人的主观心理态度，是指犯罪行为人在主观上对自己所实施的行为的性质和后果有明确的认识。

　　如何判断销售假冒注册商标的商品罪行为人“明知”，在司法实践中普遍反映不好判断或者难以掌握，建议在《解释》中列举一些情形。

　　在《解释》的起草过程中对“明知”的认定也是有争议的。一种看法认为，要从商品进货渠道、销售价格、会计账目、销售手段、行为经营史等多方面搜集调查客观证据，从而准确认定行为人主观要件。

　　第二种看法认为，只要具有下列情形之一的，就可以认定为“明知”：

　　（1）有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标的商品的；

　　（2）销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的；

　　（3）根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的；

　　（4）销售的假冒商品已被有关部门告知或者消费者指出后仍然销售的；

　　（5）销售的商品从非正常渠道获得的，而这些非正常的商品在实践中大多是伪劣产品等。

　　国家工商行政管理局1994年11月22日发布的《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》第六条将属于以下情形之一的，即以“明知”认定：

　　（1）更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；

　　（2）同一违法事实受到行政处罚后重犯的；

　　（3）事先已被警告而不改正的；

　　（4）有意选择不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；

　　（5）在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；

　　（6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；

　　（7）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的等。

　　我们进行了多方意见论证，考虑到我国经济转型的因素，将有些不符合市场经济规律情形的规定删除，如采取不正当进货渠道、价格低于正品等。

　　《解释》第9条第2款规定：

　　“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”

　　——李晓：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2005年第1期。

　　——来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》1020页，观点编号496

　　那么，在明通一类的市场购买商品并用于经营销售的，有什么注意事项吗？

　　一、严格履行进货查验义务，保留货物来源证据

　　一定要严格履行进货查验义务，索要供货者的营业执照等各类材料，尤其是进货票据和销售记录。

　　这样一旦销售的商品出现问题，经营者可以追根溯源，减轻或免除相关法律责任。如果忽视商品来源，无法证明商品的来源，后果往往只能由经营者自行承担。

　　二、不进行伪造/涂改/覆盖的商标二次加工

　　一定不能在采买商品后，自行就商标等相关内容进行伪造/涂改/覆盖的二次加工，或者购买存在商标伪造/涂改/覆盖的二次加工情况的商品。

　　三、不能“二进宫”

　　一旦就一类商品存在过售假的责任后，无论是刑事责任、行政责任、民事责任，都不能再次销售这一列商品。

　　比如说，之前在明通拿货的资生堂化妆水在销售后，被客户发现是假货，承担了假一赔十的责任，以后就千万不能再有一次发生销售资生堂产品假货的情况了。

　　综上，在明通一类市场拿货进行销售，在巨大利益的同时，的确存在各种各样的风险，这种风险包括民事责任风险、行政责任风险、刑事责任风险。

　　因为在明通市场一类地方拿货进行销售进而承担牢狱之灾的案例也常有发生，因此对于经营者来说，一定要注意因为假货导致的商标责任风险。

　　进货查验、可溯源、不涂改、不二进宫，这是最基础的要求。

作者：朱斌、景深

（来源：微信公号“洛小圣”）