建筑施工领域的企业将工程发包、转包给不具备用工主体资格的包工头，包工头再招用农民工进行施工的情况比比皆是。

那么，农民工与谁形成劳动关系？由谁承担用工责任？发生工伤了由谁来赔偿？

本文作出简要回答。

一、农民工与有用工主体资格的发包人、承包人之间形成劳动关系吗？

1、很长一段时间，部分劳动仲裁委员会和法院认为双方形成劳动关系。

其法律依据是：《劳动合同法》第94条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条“建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

这种认识存在一定的误区，承担责任不等同于形成劳动关系。

2、双方不形成劳动关系。

（1）双方是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系的特征来判断，即劳动者与用人单位是否具有人身依附性、从属性，是否接受用人单位的劳动管理，是否由用人单位支付劳动报酬。

从以上几个特征判断，农民工独立于承包人、发包人，不接受承包人、发包人的管理，承包人、发包人也不向其直接发放劳动报酬，双方不符合劳动关系的特征。

（2）劳动法虽然归类为社会法，但本质上还是属于民法，劳动合同还是归类于合同，仍然要遵循合同法的一般理论规则。是否形成劳动关系，还是要看双方是否具有达成劳动合同的意思表示，如果没有缔结劳动关系的意思表示，就没有劳动关系的存在。

此外，劳动合同不能突破合同的相对性，农民工与包工头形成合意，其合同的相对方为包工头。不能一味的强调保护劳动者权益，而突破合同法的最基本理论规则。

（3）在后来的相关解释中也支持双方不形成劳动关系的观点。

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

所以，包工头招用的农民工与发包人、承包人不形成劳动关系。

二、包工头招用的农民工的用工责任由谁来承担？

1、劳动报酬、休息休假、劳动保护等由包工头承担。

农民工由包工头招用，包工头对其进行劳动管理，向其发放劳动报酬。由于包工头不具备用工主体资格，双方不形成劳动关系，双方形成劳务关系（雇佣关系），劳动报酬、休息休假、劳动保护的责任由包工头承担。

2、无法主张经济补偿、赔偿金、二倍工资、无固定期限劳动合同等劳动权益。

以上权益是基于双方存在劳动关系而产生，农民工与包工头形成的是劳务关系（雇佣关系），与有用工主体资格的承包人、发包人不形成劳动关系。所以，无法向任何人主张以上劳动权益。

三、包工头招用的农民工的工伤责任由谁承担？

工伤赔偿的前提是双方存在劳动关系，农民工与包工头形成劳务关系（雇佣关系），发生事故应当由实际施工人按《侵权责任法》进行赔偿。但工程领域是工伤事故的高发领域，实际施工人赔付能力有限，为了有效保护此类人员的工伤权益，相关规章、司法解释作了特殊规定：

人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”

也就是说，包工头招用的农民工虽然与有用工主体资的承包人、发包人不形成劳动关系，但前一手有用工主体资的承包人、发包人要承担工伤赔偿责任。

来源：微信公众号“劳动法江湖”