一、案情简介

1.周长春、新时代公司系汉业公司股东，庄士中国为汉业公司、新时代公司的实际控制人。汉业公司董事会由五名董事组成，即周长春和新时代公司委派的四人（其中三人系庄士中国公司董事，一人系庄士中国公司高管），公司未设监事会或监事机构。

2.周长春在发现庄士中国及董事李世慰、彭振傑出现损害公司利益的情形后，向其认为的公司监事周益科提出申请，要求其为维护公司利益提起诉讼但被拒绝，故以个人名义向湖南高院提起股东代表诉讼。

3.湖南高院认为：因第三人汉业公司否认周益科的监事地位而周长春亦无其他证据予以证实，故其已向监事提出过申请起诉的事实无法认定；另周长春仅起诉董事会中的两名董事，但董事会仍有可能形成多数表决意见来提起诉讼；根据《公司法》第一百五十一条第三款规定，周长春也可通过书面请求汉业公司董事会来提起诉讼，若董事会拒绝或三十日内未提起诉讼，周长春方可提起本案股东代表诉讼。即周长春代表汉业公司提起诉讼，未履行《公司法》第一百五十一条有关股东代表诉讼的前置程序，裁定驳回起诉。周长春不服，上诉至最高法院。

二、案件分析

1.在股东代表诉讼中，要求股东履行前置程序，必须以存在客观可能性为前提。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事存在损害公司利益的情形时，股东应先书面请求公司监事或监事会向人民法院提起诉讼，此为股东提起代表诉讼的前置程序。一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

2.若公司的董事、监视、高管均与公司的实际控制人存在利害关系，应认定股东不具有履行前置程序的可能性。本案中，汉业公司明确表示该公司没有工商登记的监事和监事会，周长春对该公司董事李世慰、彭振傑提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”庄士中国不属于汉业公司董事、监事或者高级管理人员，因汉业公司未设监事会或者监事，周长春针对庄士中国提起代表诉讼的前置程序应当向汉业公司董事会提出。但是根据查明的事实，汉业公司董事会由李世慰（董事长）、彭振傑、庄学农、李美心、周长春组成。除周长春以外，汉业公司其他四名董事会成员均为庄士中国公司董事或高层管理人员，与庄士中国公司具有利害关系，基本不存在汉业公司董事会对庄士中国提起诉讼的可能性，再要求周长春完成对庄士中国提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。

三、律师说法

股东提起代表诉讼以履行前置程序为原则，以无需履行前置程序为例外。故对无须履行前置程序义务的情形作以下归纳：

在公司内部治理机制失灵，不具备履行前置义务可能性的情况下，股东无须履行前置程序义务。认定公司内部治理机制是否失灵、股东是否存在履行前置义务的可能性，应衡量：第一，若董事或高管损害公司的利益，公司是否设有监事或监事会，以及监事或监事会是否有代表公司起诉的可能性。若公司未设有监事或监事会，且监事会客观上不可能代表公司提起诉讼，应认定为公司内部治理机制已经失灵；第二，在监事或监事会损害公司利益的情况下，若董事或董事会不存在代表公司提起诉讼的可能性，亦可认定为公司内部治理机制失灵；第三，如公司董事、监事、高管均与公司的实际控制人存在利害关系，在此情况下股东不具有寻求内部救济的可能性。因此，在以上三种情形下，股东可直接提起代表诉讼无须履行前置程序义务。除此之外，最高人民法院亦认可在情况紧急，如股东不及时提起诉讼有可能引发群体性事件的情况下，股东无须履行前置程序义务即可提起代表诉讼。

四、关联法条

《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

来源：微信公众号“张凌霄律师团队”