| 01 何为股东代表诉讼？

所谓股东代表诉讼，即在一定情况下股东可以代表公司对损害公司利益的相关人员提起诉讼，多发生在董事、高管或其他主体损害公司利益而公司因控制关系而拒绝主动提起诉讼维护自身利益的情形，公司这种消极不作为实际间接损害了股东利益，故法律允许公司的股东在这种情况下有权代表公司提起诉讼。

| 02 股东代表诉讼需要履行哪些前置程序？

股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。

公司法第一百五十一条规定，股东要对董事、监事、高管和其他侵权人提起诉讼前，应当书面请求监事会（监事）【注：针对董事和高管提起诉讼】或董事会（执行董事）【注：针对监事提起诉讼】向人民法院提起诉讼，监事会（监事）或董事会（执行董事）收到书面请求后拒绝提起诉讼，或三十日内未提起诉讼，该股东才可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

这就是所说的股东代表诉讼的前置程序。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，法院会驳回起诉。但在实务中，有时根本不存在公司有关机关提起诉讼的可能性，这种情况下如果法院仍然坚持股东履行前置程序才可以提起代表诉讼，股东代表诉讼制度可能名存实亡。

如在周长春与庄士中国投资有限公司、李世慰、彭振傑及第三人湖南汉业房地产开发有限公司损害公司利益责任纠纷案【（2019）最高法民终1679号】中，

湖南汉业公司有五名董事，股东周长春认为其中两名董事李世慰、彭振傑存在损害公司利益的行为，但汉业公司没有按照公司法要求设立监事和监事会，因此他无法请求公司监事和监事会对该两名董事提起诉讼，遂以自己的名义提起诉讼。一审法院湖南省高级人民法院认为尽管汉业公司没有按照公司法要求设立监事和监事会，但股东周长春仍不能直接提起诉讼，理由是 ，汉业公司董事会共有董事五人，周长春起诉其中两名董事，董事会仍有可能形成多数表决意见来提起诉讼，故周长春可通过书面请求汉业公司董事会来提起诉讼，董事会拒绝后方可提起代表诉讼。

| 03 最高院：特殊情况下，股东代表诉讼可以不履行前置程序！

上述案件由最高人民法院二审后予以改判，最高院认为，周长春主张可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的上诉理由成立。理由是：

从本案事实来看，本案证据无法证明汉业公司设立了监事会或监事，周长春对该公司董事提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。

本案被告庄士中国公司不属于湖南汉业公司董事、监事或者高级管理人员，因湖南汉业公司未设监事会或者监事，周长春针对庄士中国公司提起代表诉讼的前置程序应当向汉业公司董事会提出，但是，根据查明的事实，汉业公司董事会成员中有四名均为庄士中国公司董事或高层管理人员，与庄士中国公司具有利害关系，基本不存在汉业公司董事会对庄士中国公司提起诉讼的可能性，再要求周长春完成对庄士中国公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。

本案于2019年9月27日判决后，仅仅过了一个多月，最高人民法院就发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要），其中对正确适用股东代表诉讼的前置程序明确：该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

| 04  总结

提起股东代表诉讼应当履行前置程序，未履行前置程序，法院应当驳回起诉。

如果不存在公司有关机关提起诉讼的可能性，则股东可以不经前置程序直接提起诉讼。

作者：吴晓辉 苏爱芳

来源：微信公众号“企业家股权服务律师”