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案情简介

2014年9月5日，江西公司作出《股东会决议》，全体股东一致同意九江公司对外转让其持有的江西公司股权。同日，九江公司作出《股东会决议》，全体股东一致同意转让其在江西公司中的48%股权。

2014年9月5日，稀土公司、九江公司与江西公司签订《股权转让协议》。约定九江公司将其持有的江西公司48%股权转让给稀土公司；并签署下述协议，作为《股权转让协议》的附件：九江公司与信托公司签订《借款合同》，约定信托公司向九江公司提供不低于8亿的借款，由稀土公司提供48%股权质押和连带责任担保；信托公司和稀土公司签订《权利质押合同》，稀土公司将受让的江西公司48%股权出质给信托公司，为九江公司履行《借款合同》项下的义务提供股权质押担保；信托公司和稀土公司签订《保证合同》，稀土公司为九江公司履行《借款合同》项下的义务向信托公司提供连带责任保证担保；九江公司、刘某和稀土公司签订《担保和反担保协议》，九江公司、刘某向稀土公司提供反担保。

《股权转让协议》的部分约定如下：“2.3.1在《借款合同》项下贷款期限届满，如以下解除条件全部具备的，九江公司有权要求解除本协议，将目标股权恢复至本协议生效之前的状态：1）九江公司按时足额向信托公司清偿了《借款合同》项下的一切债务；2）未发生稀土公司须为九江公司承担质押担保责任或保证责任的任何情形。

2.3.2如解除条件未能满足的，九江公司无权终止或解除本协议；但稀土公司既有权要求继续履行本协议的全部或部分内容，也有权要求终止或解除本协议的全部或部分内容。

3.1.1股权转让价款在协议签订时暂不确定，待九江公司未清偿债务、合同解除条件未满足，且稀土公司决定受让目标股权后，委托具备资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估后再确定。”

2014年9月6日，江西公司完成了股权变更登记，将合同标的48%股权变更到稀土公司名下。股权转让后，江西公司作出决议，全体股东一致同意修改公司章程。

《借款合同》借款履行期间届满后，九江公司无力偿还债务，稀土公司代为偿还了债务。

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案件分析

让与担保系以转让物权实现担保债权的一种担保方式，因包含让与和担保两个要素，司法实践中，对于让与担保的定性，常存在是担保合同还是股权转让合同的争议。

结合本案的案情，首先，稀土公司与九江公司之间存在债权债务关系。2014年9月5日，九江公司与稀土公司签订《股权转让协议》，并将《借款合同》《质押合同》《保证合同》《担保和反担保协议》等作为附件。稀土公司作为九江公司所负借款债务的担保人及反担保权人，对九江公司享有债权。

其次，债务人九江公司与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。如前所述，作出《股东会决议》、进行股权变更登记，案涉48%股权已变更登记至稀土公司名下，股权在外观上已实现了权利转移。

最后，案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，且稀土公司享有的股东权利，因担保目的而受诸多限制。第一，应将《股权转让协议》与附件的《借款合同》《质押合同》《担保与反担保协议》作整体考量，不能单根据《股权转让协议》进行定性。第二，案涉股权的转让价款在协议签订时并未确定，须待九江公司未清偿债务、合同解除条件未满足，且稀土公司决定受让目标股权后，委托具备资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估予以确定，不存在流质契约的情形。第三，《股权转让协议》对受让人行使股东权利有诸多限制，如协议中约定，在合同解除条件满足之前，目标股权对应的未分配利润不作实际分配；协议生效后，目标公司的高级管理人员中原由九江公司委派或选任的人士，暂保持不变。稀土公司在协议项下的股东权利并非完整意义上的股东权利。

综上，《股权转让协议》系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保，而非股权转让。

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律师说法

让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。

依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）的规定，对于债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，合同有效。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。

一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以所得价款清偿债务，差额部分，担保人或担保权人有权主张返还或补偿。

本案的让与担保的实现方式即为归属清算型；《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，即为对处分清算型让与担保的确认。

是否约定进行清算，是区分让与担保与流押/流质契约的核心。如果约定履行期限届满不履行时，担保物当然归属债权人的，属《物权法》所禁止的流押/流质契约。如约定负有强制清算义务或其他清算条款，本质上属于以物抵债，不同于流押/流质契约。

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法律依据

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

四、关于担保纠纷案件的审理

71. 债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，该合同有效。作为担保财产的动产已经实际交付债权人，或者不动产、股权等已经进行变更登记的，可以参照动产质权、不动产抵押权以及股权质押的相关规定确定当事人间的权利义务关系。

在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人主张享有动产、不动产所有权或者股权的，人民法院不予支持，但其与债务人事后就动产、不动产或者股权达成折价或者回购协议的除外。债务人请求人民法院参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的相关规定，拍卖、变卖动产、不动产或者股权的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十四条当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

《物权法》

第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

来源：微信公众号“张凌霄律师团队”