话题提示

　　涉及到公司对赌效力的两大经典案例“海富案”与“华工案”，分别在与股东对赌、与目标公司对赌的角度，从实践案例上给出了法院的判断。

　　但关于与目标公司对赌的效力，一直未有统一的观点。

　　直到九民会议纪要的出现，确立了与目标公司对赌的效力，一时间成为热议，似乎这个问题得到了彻底解决，投资方已经高枕无忧。

　　事实果真如此吗？

　　当合同法遇上公司法，与目标公司对赌虽不再无效，但会不会成为镜中花水中月？

　　投资方依然需要高度关注协议能否履行的问题。

规则提炼

　　1、确定人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，合同法与公司法必须同时适用。

　　2、与法律适用相对应，遵循两大原则：一是鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，助力缓解企业融资难问题；二是贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。

　　3、确认与目标公司的股东或实际控制人对赌，如无法律规定的无效情形，认定为有效并支持履行，目前已无争议。

　　4、对于与目标公司对赌，关于协议本身的效力，适用合同法相关规定，如无法律规定的无效情形，亦应认定为有效。

　　5、但更重要的是，虽与目标公司对赌不再无效，但能不能得到履行是法院是否支持投资方诉讼请求的主要考虑因素。

　　6、投资方可以要求公司回购其股权，亦可以要求公司进行金钱补偿，但法院应当适用公司法，从公司减资程序及分红程序的角度，据以审查投资方的请求能否得到支持。

九民会议纪要原文

　　实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：

　　【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

　　投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

　　投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

问题延伸

　　1、关于投资方主张股份回购的请求

　　对于股份回购，我国公司法的政策为：“原则禁止，例外许可”。

　　禁止公司取得自己的股权，主要理由为：

　　1.逻辑矛盾。公司因回购而持有自己的股权，权利与义务的主体合二为一，身份竞合，在法理上存在逻辑矛盾；

　　2.侵害资本维持原则。利用自有资金回购股权，用来偿还股东出资，损害了债权人利益；

　　3.存在不公平交易的可能。操纵股价、内部交易的风险陡增，诱发股东不同待遇，甚至助长董事操纵公司的不良现象。

　　目前的公司法仅有第74条及第142条涉及到回购股份的规定。

　　第七十四条   有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

　　第一百四十二条   公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

　　从上述规定可以看出，只有先履行了减资义务，才能满足投资方请求公司回购其股权的条件。而合法的减资程序，实质是为了保护债权人的利益。

　　即在与目标公司对赌失败时，投资方要求公司回购其股权时，公司须先依法减资，保护债权人，而后保护投资方。此时提醒投资方在签订对赌协议时，应当对于减资程序提前做约定，防止因为多数决而无法做出决议的情况出现。

　　2、关于投资方请求金钱补偿的请求

　　投资方请求公司承担金钱补偿义务的，需要根据公司法中关于公司利润分配的相关规定来认定。

　　即公司应当首先有可分配的利润，此为大前提，且应当履行分配利润的程序条件，此为小前提，否则有涉嫌抽逃出资之嫌。

　　同时，作为对于投资方的保护，如果起诉时不具有可分配的利润或数额不足，投资方在后续仍可另行起诉。

　　请特别关注公司法第166条涉及到利润分配程序的规定。

　　第一百六十六条   公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

　　公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

　　公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

　　股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

　　公司持有的本公司股份不得分配利润。

　　3、关于投资方请求股权补偿的请求

　　与投资方请求公司承担金钱补偿义务类似，投资方可以请求公司将应当补偿的金钱以股权代替，会议纪要对此未有明确提及，但两者也存在不同之处。

　　即股权补偿相当于“以物抵债”，合理公允的价格是必须具备的审查要素，但没有金钱补偿要求的分红程序性要件。

　　4、公司决议程序的可诉性问题

　　投资方请求公司回购股份的，必须是在公司已经履行减资程序以保护债权人利益的前提下，其请求才能得以实现。但因公司减资程序属于公司自治事项，法院认为司法不宜介入，即无法通过起诉的方式诉请公司必须履行减资程序。

　　同理，关于分红程序及为投资方定增的程序，法院亦认为属于公司自治事项，司法不宜介入，即无法通过起诉的方式诉请公司必须履行相应的程序。

　　故，投资方在签订对赌协议时，应当对于对赌失败时可能涉及的公司决议程序提前做约定，设置好相应的表决机制，防止无法做出决议的情况出现。

（来源：微信公号“股权诉讼研究院”）