劳动者达到退休年龄但是未能享受退休待遇，此后在原单位继续工作，双方是劳动合同关系还是劳务关系？实务中确实争议很大。江苏省高级人民法院于2019年8月作出的一则由江苏省人民检察院抗诉改判的案件，认定双方继续是劳动合同关系。

【案情】

李成怀自2011年3月31日起至徐家公司工作。2012年，双方签订了为期一年的劳动合同。徐家公司自2012年3月起为其缴纳社会保险至2014年1月。2014年1月9日，李成怀达到法定退休年龄，其仍然在徐家公司工作。2015年3月15日，李成怀在工作中左中环指末节受伤毁损。当天入住无锡市第九人民医院，并于2015年3月24日出院，出院后没有再至徐家公司工作。2015年6月9日，无锡市惠山区人力资源和社会保障局认定李成怀所受伤害为工伤；同年11月15日，无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为十级。2016年3月9日，李成怀向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。次日，仲裁委作出不予受理通知书。

李成怀向无锡市惠山区人民法院起诉，请求判令：1.2016年3月21日与徐家公司解除劳动关系；2.徐家公司支付一次性伤残补助金21994元；3.支付2013年3月15日至2016年3月的工资51350元；4.支付2013年1月至2013年12月未签订劳动合同的二倍工资差额43450元；5.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金43450元（该项请求一审撤回）。

一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。李成怀自2003年3月31日起在徐家公司工作至2014年1月9日，该时间段内双方形成劳动关系。自2014年1月10日起李成怀超过法定退休年龄，与徐家公司的劳动合同关系由此终止，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。

一审法院判决：一、李成怀与徐家公司的劳动关系于2014年1月10日终止；二、徐家公司于判决发生法律效力之日起立即支付李成怀一次性伤残补助金21994元、停工留薪期工资9426元，扣除已经领取的5000元，共计支付26420元；三、驳回李成怀的其他诉讼请求。

李成怀不服一审判决，提起上诉。二审法院维持一审判决。

李成怀向江苏省人民检察院申请监督，该院向江苏省高级人民法院提起抗诉，江苏省高级人民法院提审本案。

再审中，江苏省高级人民法院认为：

（1）关于李成怀与徐家公司劳动关系终止时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止；《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，可见法律没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该权利的行使必须依法进行，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，李成怀发生工伤时虽然已经超过法定退休年龄，但此时李成怀并未享受相应的养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员。李成怀超过法定退休年龄后，徐家公司既未依法与李成怀解除或终止劳动合同，也未就解除或终止劳动关系提出相应主张或达成一致意见，徐家公司也确认诉讼之前没有与李成怀解除过劳动合同，因此，李成怀与徐家公司至诉讼前依然存在劳动关系。一、二审判决确定李成怀与徐家公司之间的劳动关系于2014年1月10日终止，显然认定事实、适用法律错误，予以纠正。

（2）2015年3月，李成怀受伤后即没有再至徐家公司上班，也没有提供相应治病休息证明，在此情况下，一审法院根据医院医生所作的调查，认定李成怀的休养治疗时间为3个月，并无不当。遂改判撤销一审、二审判决第一项，维持第二、第三项判决，李成怀与徐家公司之间的劳动关系于2016年3月21日终止。

案例来源：（2019）苏民再99号

【解读】

江苏省高级人民法院民一庭在2017年第8期《审判研究》上刊登的《民事审判中的“同案不同判”问题》一文，倾向性认为，“达到法定退休年岭，但不符合享受基本养老保险待遇的劳动者，与用人单位间可按劳动关系处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护，劳动条件、工作时间，休息休假、职业病危害防护、福利待遇等的应予支持，但是劳动者要求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资和经济补偿金的不予支持，双方另有约定的除外。即将该种情形下的劳动关系作为特殊劳动关系对待。”

是否是劳动合同关系，涉及解除合同是否需要支付经济补偿金的问题。本案中因原告一审撤回支付经济补偿金的诉讼，因此一审、二审和再审未处理。

对于工作到退休年龄，又没有退休待遇的劳动合同，希望继续留用的，我们建议现办理劳动合同终止的手续，间隔一段时间再办理劳务合同的手续。

不过，如果因为用人单位的原因未缴纳社保导致劳动者不能享受退休待遇造成劳动者损失，用人单位需要承担赔偿责任。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》就规定：劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。

来源：微信公众号“江苏金汇人律师事务所”