今天给大家讲的是刑法理论中关于主观认识的问题，主观认识这块的话有故意和过失，那么没有认识就不构成犯罪。所以一种观点认为分为三阶层，违法性，有责性是属于这块的。在传统的这种观点即主客观相统一的情况，那么认定主观上要有过错，就是故意和过失，这个理论是不矛盾的。

　　但是故意这个行为本身比较难的一块就关于认识错误问题，认识错误分为事实错误和违法性认识错误，所以这个在刑法理论也是比较具有争议的问题。我就给大家简单是说一下这几个问题。

01

　　什么叫事实错误？行为人认识到某种事实行为，但是实际发生的事实与他认识到事实是不一样的，这就叫事实错误，就说他认为这个事实是这样的，而实际发生的事实是另外一样的。那么在他认识这样错误的这一个范围内，怎么才可以界定行为人存在故意，就存在具体性认识错误。具体性的错误是指统一构成要件的错误，抽象性认识错误是不属于统一构成要件的错误。关于具体性认识错误和抽象性具体错误，就不跟大家具体来讲，这个里面有很多观点，有不同意见，这是第一种就是事实错误。

　　第二种违法性错误。违法性错误又分为什么呢？就是法律的不知，行为人对违法性的基础事实，是存在认识的，但是认为自己行为不违法，那么这叫对法律的认识错误。由于不知道法律认识的错误，那么他继续去做这个，比如他不知道，对吧？像与14岁以下的少女发生性关系，就要成年的人实施了。

　　第二种虽然不知道，但是他向国家机关及工作人员征求意见以后，按照他们意见来实施行为，也可以作为违法性的错误。他去征求违法性错误以后，别人说这是合法的，然后他就按照这个意见去做了，后来实际上是违法的。违法对法律不认识的错误，能不能否定他的主观故意？一般来讲，不知法不能认定，不允许不知法，不知法，还要判有罪，罗马语言说不认可任何人不知法，你不知法律就存在那里的，你不能因为自己不知法就不构成犯罪，是不是这样？一般是这样认可的。

　　现在就是存在一个关于法律上的不知这样一个问题。现在比较难的案例就是说，有些人他已经信赖是判例或司法官的解释事实行为，却仍然要认定他犯罪，这就存在一个问题了。你比如讲他认可这个行为是合法行为，然后实施该行为。同样是司法机关最终又确认他的行为违法，这个是不是一定要否认他的责任，就存在不同的情况。

　　一般认为他的信赖是具体的和现实，比如他问一个很具体的问题，哪种野生动物是禁止饲养，禁止捕食，禁止吃的。这个行为事情变化范围很大，野生动物保护哪些属于一类保护动物，二类保护动物，我们一般公民是不知道的。如果他已经咨询了相关的权威部门，就是主管部门已经给他一个很正式的答复。然后后来他在具体的（事情中）他说可以了，比如说某某种孔雀这样可以了，然后他就饲养了或者贩卖了，后来你说这个答复是错的，行为人构成了违法性事实，我认为这种信赖关系，一个很具体性的关系，这个回答如果说还不认定他是违法的话，而是合法的话，那就是变相说明我们国家公信力的存在问题。

02

　　所以这个可以归纳一下：

　　第一个就是关于已发布的司法判例所确定的行为，依照已发布的司法判例行为，因信赖这种司法判例而实施的行为，即便最后是违法的，也不能认定他是有罪。

　　第二种，选择某一事项中向国家权威部门及工作人员进行咨询，并得到确切的回答以后，那么据此所作出的行为，如果说最后认定为违法，也要阻却他的责任问题。

　　第三种是相信行政机关的答复的时候也是这样，相信行政机关有正式答复。如果据此向他得出这样一个行为，也是可以的。

　　第四种就存在争议，就是说刚才说的是国家机关、司法判例及其工作人员这样一个层面，但有些层面就是说专业人士，比如像律师、税务师、会计师、鉴定人员等，他去咨询得出并不违法，说做并不违法，据此他根据咨询意见去行为的，最后判违法了，能不能免责？目前情况下，我个人认为还是存在争议性的，为什么？

　　因为你向一个律师说了。比如像做020，律师就可以说你经营模式合法，是不违法的，你去做了，后来公安机关把你公司查了，然后都逮起来了，虽然当时向律师咨询了，但是现在还是确定违法了。目前在我们国家也做不到，在外国估计也是做不到的，可能在很多发达国家都做不到，目前这个情况下，能不能向律师征求意见或作为这样一个不违法的情况，我倒认为这个可能不能完全阻却这样一个违法性，但是可以作为一个意见，如果这个律师是认真负责的，如果他得不到一个律师否认的回答以后，他可以作为他抗辩的一个重要理由。

　　有的认为在这种情况下，应该是有正式的这样一个答复，没有正式答复肯定不行。国家机关工作人员虽然是个人的回答，但是他说的话是代表国家机关做出了这样一个咨询意见，他不代表个人，因此它是国家机关的一个信用背书。而对于目前处于社会第三方机构，律师、会计师等这类身份的人去做出回答，他不能代表国家，所以因此还是不能作为违法阻却的，第四种情形应当排除在外。

　　事实认识错误和违法性认识错误，双方是存在一定界限的。事实认识错误是包括对这个事实在法律上，他自己所认定的犯罪事实是什么样的，因此来减少错误。违法性认识错误是对犯罪事实是有认识的，但是对行为是不是合法的，他缺乏认识，所以说一般来认为事实认识错误可能会影响他的有责性，而违法性认识错误认为是不影响有责性的。大家已经基本上在学习刑法中也达成一种共识了，我就不再多说。

03

　　我讲的是一个比较特殊的，也可能是在我们的辩护中会经常遇到的一个情况，关于行政法一类的，行政法规其实零零总总的非常多，行政法规的问题在很多情况下具有价值中立的色彩，它对违法和合法的情况可能没有像国家的权威机构答复这么明显，而且他规范性文件形成规章非常多，可能也没怎么回应。对于行政法中规定的这样一个行为与他们讲的这样一个国家机关所规定的行为，如果说不一致的情况下，能不能认定这个是属于事实错误，还是属于法律认识错误，这就存在问题。

　　如果说他属于事实认识错误的话，就可以阻却违法，如果说属于法律认识错误的话，就可能不足以违法。比如讲在日本有一个案例就讲什么叫事实认识错误，日本当地认为当地有种动物，其实跟国家法律所规定的那种动物，禁止捕杀的动物是类似的，刚才我讲了动物保护法这一块是一样的，但是当地人并不能达成统一共识，基于这种确认，行为人大量捕杀并贩卖，但是后来法院认为这属于事实认识的错误，理由是被告人并未认识到狩猎法所禁止捕获的动物，包括俗称中的另外一种动物的名称都不一样，属于不同动物范围，行为人缺乏对这个事实认识，属于事实认识错误。另外一种也是的，由于被告人认为它属于不同的动物，对该动物进行捕杀，在这个社会性含义以上，属于事实认识的错误。所以这种观点一般是认为是可以的。

　　另外一种还有是关于穿凉鞋开车的行为，穿凉鞋能不能开车？虽然地方规则认定不得穿凉鞋驾驶，如果违反了此规定，行为人对自己穿凉鞋驾车的一种行为的危险性存在认识，就可以认为肯定存在一种故意。所以这个就不能成为违法阻却的事由来使用。

　　所以在行政法上的认识里面，如果能基于行政法上的归于事实性的错误范围内，很多行政法规里边规定的这样一个有关犯罪的情节，那就可以作为辩护的重要意见。因此也给我们这样一个启示，如果说我们能在行政法规里面知道更多的属于认识错误并归于事实认错误范围，我们就可以让被告人更多的起到无罪辩护的效果。

　　好，今天就给大家介绍到这里。

（来源：微信公号“刑事法律风险”）