公安机关是否要对讯问犯罪嫌疑人的过程进行同步录音录像，我国《刑事诉讼法》第一百二十三条第一款作了如下规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”

录音录像，一方面，可以视为对讯问过程的一种记录，比讯问笔录更能够确保供述的真实性，另一方面，也可以用以证明公安机关讯问过程的合法性。

第一，正式在中国确立非法证据排除规则的2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条就规定，录音录像是证明审前讯问过程合法性的材料之一。

第二，最高人民法院迈出了一大步。2013年的《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条第二款规定：除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

根据这个2013年最高人民法院的意见，未依法进行录音录像，讯问笔录应当排除，是强制性排除，法官没有自由裁量权。

意见性文件的特点是灵活性较强，但对一些问题也没有规定地很清楚。这里的“依法”，一方面可以狭义地理解成《刑事诉讼法》第一百二十三条的理解，区分为“可以”和“应当”两种情形，“应当”录音录像而没有进行，那么对应的讯问笔录应当排除，范围相对较窄，“可以”则不是必须录音录像，讯问笔录的合法性则需要用其他材料予以证明；另一方面，还可以按照广义地理解成公安部2014年的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》，“应当”录音录像的范围比较广，内容具体。

如第六条规定：对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像：（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，未成年人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及不通晓当地通用的语言文字的；（二）犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定，翻供可能性较大的；（三）犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的；（四）犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的；（五）共同犯罪中难以区分犯罪嫌疑人相关责任的；（六）引发信访、舆论炒作风险较大的；（七）社会影响重大、舆论关注度高的；（八）其他重大、疑难、复杂情形。

当然，实践当中，检察机关可能会提出《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》只是公安部的内部规定，而不是“依法”的“法律”。

第三，2017年的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，第三十一条只是规定录音录像是证明讯问合法性的材料之一，并未规定未依法进行录音录像，讯问笔录应当排除。这与2010年两高三部排除非法证据规定是一样的。

可见，在两高三部联合颁发的文件中，并未明确排除未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，这本身是各个部门之间妥协的结果，而最高人民法院自己颁发的司法意见，则明确排除未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述。

第四，与2013年最高人民法院意见的强制性排除观点不一样，2018年1月1日施行的最高人民法院颁发的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十六条规定：经法庭审理，具有下列情形之一的，对有关证据应当予以排除：(二)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的;(四)驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的。

规程本身是以审判为中心的司法改制的产物。这一规程的第一个问题是“应当对讯问过程录音录像”的范围有多大，从广义上说，当然是包括《刑事诉讼法》第一百二十三条以及公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》的规定。

第二个问题是，这一规程对于应当录音录像的问题，给出的思路，一是，不能直接根据没有录音录像，就把讯问笔录给排除了，二是，录音录像仍然是重中之重的证明材料，仍然要结合“现有证据”进行认定。

可见，只要被告人及其辩护人提出没有对应的录音录像作为线索之一，那么，检察机关就要证明现有证据能够排除以非法方法收集证据的合理怀疑。最终是否排除相应笔录，还要依赖于法官的自由裁量权。这就是裁量性排除，而非强制性排除。

来源：微信公众号“黎智鹏律师”