要点提示

　　一、约定不缴纳社会保险，因违反法律的强制性规定，是必然无效的，无任何的理由可以免除单位的义务；

　　二、虽然约定无效，但有了约定，会产生相应的法律效果，最典型是不能再适用被迫离职，但个别地方认为有了约定也可主张被迫离职；

　　三、即便是约定不缴纳社会保险，但细节的不同，也会产生差异很大的法律后果。

　　有了这样的约定，对于劳动者而言，很大可能性是利益受损的，所以劳动者应慎重考虑。

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约定不缴纳社会保险必然无效

　　被人反复问，双方都同意了，或者是员工希望多拿些现金或是按自由职业参保，为什么就不可以了呢？

　　缴纳社会保险看起来似乎只是劳资双方的权利义务问题，但实际上其深涉公共利益的问题，此为法律的强制性规定，不缴纳社保的约定无效。

　　《社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

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一般来说，有了约定，员工不能再以未依法缴纳社保为由，主张被迫离职

　　如有关于不缴纳社会保险的约定，如劳动者主张依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”而解除劳动合同，并要求获得经济补偿金时，则可能无法获得支持。

　　我们看一下广东省高院的规定：

　　《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）25、用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。上海、江苏的观点大致与广东相同。

　　但需要注意的是，北京和重庆认为有约定也不行。北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第31条规定就明确，“《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持”。

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如果约定社保费用直接支付给员工，且也有证据证明已支付给员工，则在补缴社保时，最终的费用由员工承担

　　如果约定了社会保险的费用由企业直接向员工支付，且在工资单中也有显示或有其他形式的签收，那么如果员工反悔投诉要求补缴社保时，则相应的费用可能会由员工承担，或企业承担了以后，可以通过民事诉讼的方式，要求对方返还。

　　另外，补缴社会保险时，会发生滞纳金的问题，就算双方有了约定，且社会保险费已直接支付给员工，那么滞纳金很可能也是由用人单位支出。

　　在实践中，如果员工声明已在其他地方已缴纳，则滞纳金很可能会由员工承担。因为在这种情形下，用人单位对于员工未缴纳的情形，并不存在过错，因为用人单位是没有能力核查员工在其他地方缴纳社会保险的能力的，既然不存在过错，则不应承担滞纳金的责任。

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需要注意的是，即便有关于不缴纳社会保险的约定，发生社保待遇损失时，则用人单位还是要承担相应的责任

　　最典型的是工伤。《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《社会保险法》第四十一条第一款也有相应的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

　　在（2017）沪01民终4713号案中，二审法院认为：《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依本条例规定应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现王某已被劳动保障部门认定为工伤，上诉人未依法按规定为王某缴纳工伤保险，理应由上诉人按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人认为王某本人已经签署不愿意缴纳社保费的相应证明，但为劳动者缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，故对上诉人的上诉理由，本院不予采信。

　　至于其他社保待遇的损失，则也会裁判用人单位承担。但因为有了声明，所以如果发生了社保待遇的损失，也有案件裁判员工和单位各承担一定比例的损失。

　　另外，对于养老保险待遇的损失，因为极难核定，所以有些裁判甚至不支持这种赔偿的请求。

（来源：微信公号“飞劳动法”）