《民法典》将于2021年1月1日起施行。《民法典》对比九部现行法有313处实质性修改，相比于现行《合同法》建设工程合同章的内容，《民法典》合同编中建设工程合同章的内容实质性变化不多，条文数目增加到二十一条。业界一般认为，《民法典》施行对建设工程合同法律规则的影响不大。

　　事实上，如果我们系统地观察整个《民法典》的合同编，这一认识将大有不同。

　　囿于篇幅，笔者仅对《建设工程司法解释（一）、（二）》（以下简称《解释一》或《解释二》）确立的“实际施工人”制度，结合有关规定条文做些简单的探讨。

1、“实际施工人”制度的来龙去脉

　　“实际施工人”这一制度并非现行法律体系中所既有。在《解释一》出台之前，《合同法》《建筑法》等法律仅规定了“施工人”“发包人”“承包人”“分包人”等主体，没有“实际施工人”这一概念。它首次出现在《解释一》第4条、第25条、第26条三个条文中。《解释二》第24条、25条继续使用并进一步做了规定。

　　根据司法解释的前述规定，无效施工合同的“实际施工人”可以突破合同相对性，直接以与自己没有合同关系的发包人为被告主张权利。这被业界称为“实际施工人”制度的经典表述。

　　由于这些规定直接违背了传统民法与现行《合同法》关于“合同相对性”的立法精神与法律规定，甫一出台即引起了业界广泛的讨论。

　　最高人民法院出台这一制度的根本原因在于保护作为弱势群体的农民工的利益，希望通过加强对于“实际施工人”利益保护力度的方式间接加强对于农民工利益的保护。自《解释一》施行以来，建筑市场、管理政策和司法审判都发生了较大变化，该制度在突破现有法律的框架，实际运行效果并不十分理想，《民法典》并没有沿着司法解释的思路确立这一制度，应当说，这对人民法院司法审判工作、律师实务工作等提出了新的挑战。

2、严守合同相对性

　　《民法典》以绝对的用语确立了合同相对性原则。

　　一个“仅”字，被业界普遍认为是《民法典》首次在基本民事法律条文中明确了严格的合同相对性原则；而但书的规定，则进一步宣示突破合同相对性的唯一例外，应当是基于法律的例外规定，这里的“法律”仅能作狭义的理解，不包括非由全国人大及其常委会制定的行政法规、司法解释。

3、合法性基础丧失

　　《民法典》的上述规定，将直接颠覆现行建工合同司法解释中确立的有关“实际施工人”制度的合法性。《解释一》第二十六条和《解释二》第二十四条均在突破合同相对性的基础上，规定了实际施工人在代位权之外，可以向非合同相对人的发包人直接追索工程款。如果说《民法典》施行前上述司法解释条文的存在，是对法律漏洞之填补（笔者注：以拉伦茨为代表的德系法学方法论将法律论证分为三个层次：包括“法律解释”、“法律内之法的续造”、“超越法律之法的续造”。“法律内之法的续造”和“超越法律之法的续造”均为法律漏洞之填补。法律内之法的续造通常以类推适用、目的性扩张或目的性限缩等方式实现；超越法律之法的续造则需要法官创设规则完成。关于法律漏洞之填补，此文不再展开），即使有代替立法的嫌疑，但是难以构成对法律的违反的话，《民法典》施行后，将变成直接与基本民事法律的冲突，其存在的合法性基础将进一步受到质疑。

4、被废止，抑或成为第二位阶法源

　　如果前述说法成立的话，《解释一》和《解释二》中确立的实际施工人制度可能因与《民法典》直接冲突而难逃被废止的命运。

　　但是，事情远非这么简单。2017年10月1日实施的《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”由此确立了两位阶法源结构，即法律和习惯分别为第一和第二位阶法源。

　　《解释一》自2005年1月1日起施行至今15年，《解释二》自2019年2月1日起施行至今也1年有余。这么长时间的司法实践，使得建设工程施工领域各方参与主体，早就把它当做行业交易习惯了，尤其是转包、违法分包、挂靠情形下“实际施工人”。

　　同时，各级各地人民法院的大量司法实践表明，这一制度尽管存有不完满的地方，但是对于解决建设工程领域关于转包、违法分包、挂靠情形下“实际施工人”背后的民工工资权益，进而维护社会公平起到了重要作用。

　　基于上述，这一制度尽管争议不断，在权威解答未出现之前，笔者大胆的认为，在《建筑法》等单行法律还未修订完善以及相关行政法规系统性的规制（或杜绝）“实际施工人”在建设工程施工领域“出现”，这一制度很难在实质意义上被废止。

　　事情换一个角度来看，假如这一制度被废止，司法实务中出现这类纠纷，法官将如何裁判？民法奉行“法官不得以法无明文为由拒绝裁判”之原则，于制定法无明文规定且不承认这一制度为习惯，通过类推适用等法内漏洞填补手段仍然无法解决问题时，法官将不得不自行创设裁判规则以济其穷，此时，到底是以为实践所普遍采用的规则来规范法官裁判，还是任由法官们自由裁量？这是立法者（广义）必须面对的问题。

　　笔者认为，即使按照《民法典》的规定和合同理论，“实际施工人”制度在字面上将被废止，但基于上述分析，这一制度将会继续在司法实务中发挥作用。

（来源：浙江律匠律师事务所）