最近两年，昆明房价上涨，尤其是呈贡区，部分房源价格相较于2015年已经翻倍，随之而来的就是部分卖家毁约，未交房的拒绝交房，未办理产权过户的拒绝办理产权过户，此类纠纷也就随之增长。对于没有房产证的二手房交易风险点，我之前专门写过一篇文章，今天，就结合办案经验，专门针对二手房买卖中卖方违约时买方经常忽略的败诉风险点进行梳理，未能梳理周全的，各位读者可留言补全，大家相互学习，共同进步。因文章较长，拟分三期推送，今天推送第一期。

风险点1：诉请对方签署正式的《房屋买卖合同》

　　在二手房交易中，普通老百姓习惯于去公证机关作买卖公证（当然，这个习惯或认知是以房产交易机关在较长历史时期的要求而导致的）。当交易的房屋还未办理房屋所有权证时，公证机关不会直接公证房屋买卖合同，而是只对预约买卖房屋的行为进行公证，即只公证房屋买卖预约合同。从公证机关角度来看，其公证的《房屋买卖预约合同》是预约合同而非本约。但是，对于购房人而言，其并不清楚预约与本约的区别，其对于公证的房屋买卖预约合同的认知就等同于本约，即其认为公证了房屋买卖预约合同后买卖双方就构成了房屋买卖合同关系，卖方就有义务交付房屋，并有义务按照合同约定办理房屋产权过户登记。很多卖房人在公证时也是这样的认知。但是一旦发生诉讼，从律师的专业角度来看，买卖双方签订的《房屋买卖预约合同》的法律性质是预约还是本约，是有争议的。卖方律师会主张双方只是预约合同关系，并无本约关系。而预约合同是否具有强制的继续履行效力，在理论和实务界都无统一观点和裁判标准。

　　一旦卖方律师以案涉合同为预约合同进行抗辩，买方律师往往根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”主张构成本约。而卖方律师则可以该司法解释第一条抗辩二手房买卖不应适用该司法解释，该解释第一条规定“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”显然，若严格按照文义解释，该司法解释确实不能适用于二手房交易。此外，卖方律师还能以最高人民法院的公报案例确认的预约与本约的区分标准进行抗辩。

　　最高人民法院在公报案例成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（2013）民提字第90号中认为“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示排除这种客观解释的可能性。”在无证房屋交易中，公证的房屋买卖预约合同都会明确约定，买卖双方将来要签署正式的《房屋买卖合同》。据此，卖方主张双方之间仅构成预约关系似乎是合理的。但是，若买方律师对于该案例较为熟悉的话，就应当知道，在该公报案例中，最高院还认为“对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。”并根据卖方在签订案涉协议后交付房屋的行为认定双方的真实意思表示是订立房屋买卖合同关系，即本约。

　　公证的《房屋买卖预约合同》一般具备本约需要的全部房屋交易条款，且基本会约定“若卖方违约时买方有权要求卖方继续履行房屋买卖预约合同”，从这个角度而言，也可以看出买方的真实意思为订立房屋买卖合同。买方律师可从这个角度以及房屋交付等其他履行行为、沟通证据综合证明双方的真实意思表示。当然，最为稳妥的就是在公证后双方签订一个书面文件，确认双方之间构成本约，具体文件内容可请专业律师拟定。

　　那么，在司法实务中是怎样处理类似案件的呢？在几年前，昆明市西山区人民法院的案例以案涉合同是预约合同且预约合同不具备强制履行效力为由驳回了原告要求被告签订正式房屋买卖合同的诉讼请求。但是，针对呈贡区类似纠纷的爆发，从案件的社会效果以及实质的公平公正来看，这类案件基本都当作本约处理，是否支持当事人的过户请求一般以客观上是否具备办理过户条件为判断依据。

　　鉴于此，我建议买方在起诉时，如果客观上具备办理产权过户的条件，就不要请求判令对方签署正式的房屋买卖合同。否则就等于自己承认案涉合同是预约合同，这会让法官很难办，你这不是在阻碍法官支持你的过户请求么。

　　来源：微信公众号“合同实务研究”