作者：北京德恒（济南）律师事务所 施汉博律师

一、问题的提出

　　按揭贷款购房，银行、开发商、购房人会形成一个三角法律关系。这个法律关系中，包括一个房屋买卖合同，一个贷款合同及一个开发商对银行的阶段性担保合同，银行往往还会在预售房屋上面办理一个抵押权预告登记。

　　由于从签订购房合同至办理房产权证需要经过二三年的时间，在按揭贷款购房合同的履行过程中，实践中经常会出现一个情况，即购房人的其他债权人预查封购房人的预售商品房，企图执行该预售商品房以获得清偿。此时，就出现以上四方当事人各自利益诉求的矛盾，需要妥善的予以平衡。

　　各方法律关系可图示如下：

二、不同情况下的处理办法

　　（一）房屋被查封后，购房人停止偿还贷款

　　1、购房人的预售商品房被其他债权人查封后，往往停止偿还按揭贷款，这是实践中最常见的情况。此时，银行有权向开发商主张保证责任，索回全部未清偿贷款，银行往往也是会这样做。开发商一般均会有偿还能力，会主动履行保证义务。

　　2、开发商承担保证责任后，为了使自己的利益最大化，会向购房人主张解除房屋买卖合同，这是比较典型的事件发展路径。此时出现的一个问题是：开发商承担保证责任后，主张解除合同是法定解除权还是约定解除权？对此，笔者认为，合同中如果约定了此种情况下可以解除购房合同，则解除权有约定属性，但即便是没有类似约定，开发商承担保证责任后，相当于未收到购房款，属于合同目的不能实现，根据合同解释的一般原理，完全能落入《合同法》第94条第4项规定的法律解除权。当即有约定又符合法定时，属于约定解除权和法定解除权的竞合。

　　3、房屋买卖合同解除后，应该解除对商品房的预查封，转而查封开发商应当向购房人返还的首付款。笔者认为，依据解除购房合同的判决书，解除商品房的预查封是当然的结果，不受该判决书作出时间的限制，不能首先根据《执行异议、复议司法解释》第26条，先驳回执行异议，然后进入执行异议之诉阶段，再根据解除购房合同的判决书判决终止执行，如果这样就是纯粹的浪费司法资源了。一方面解除购房合同的判决书与上述司法解释第26条所谓的确权类的判决书完全不是一个概念，另一方面预查封需要合同关系存在，合同关系丧失后，预查封应该当然解除。

　　4、转而查封的开发商应当向购房人返还的首付款，在计算应当返还的首付款时，开发商有权从中扣除代偿的按揭贷款利息、购房合同的违约损害赔偿等购房人应当向开发商支付的款项。因为，拟查封首付款的主体是购房人的普通债权人，开发商要求购房人偿还利息、支付损害赔偿也属于一般债权，各个一般债权人并列存在时，拥有抵销权的某一主体可以主张抵销，主张抵销权可以使普通债权人实现事实上的优先受偿，这是抵销权性质使然，也为法律所承认。

　　（二）房屋被查封后，购房人继续偿还贷款

　　1、房屋被查封后，还会出现购房人继续偿还按揭贷款的情况。如果购房人继续偿还按揭贷款，银行无法向开发商一次性主张保证责任，索回全部未偿还贷款。开发商未承担保证责任，此时也没有法定解除权可以适用。

　　2、但如果购房合同约定了购房人的预售商品房被其他人查封，开发商可以解除合同，则属于约定解除权，此时开发商是否可以解除合同呢？这个问题上升一个高度，就是预查封后是否影响合同各方行使约定解除权，更一般的，若一个合同权利被查封了，针对该合同是否还可以行使约定解除权。笔者认为如果是这个一般化的问题，预查封或合同权利的查封，不应当影响合同各方行使解除权，合同解除后，可以相应的转换查封标的为返还原物、损害赔偿等。

　　但针对预售商品房这个具体问题，笔者觉得能否支持约定解除权，可以先考虑预售商品房如果拍卖的话，所得价款如何分配这个问题，然后往前倒推结果。如果拍卖所得价款，优先用于偿还购房人所欠的按揭贷款，则开发商就免除了未来继续履行阶段性保证义务的风险，相当于免除了后顾之忧，此时可以考虑适当限制开发商的约定解除权。此时限制开发商的约定解除权有实务上的好处，目前来看，预售商品房签订合同后往往会升值，拍卖预售商品房可以把升值部分分配给购房人的其他债权人，有利于执行及化解矛盾，反之若是开发商解除合同，则升值部分会被开发商所享有。

　　但如果执行款不优先偿还购房人的按揭贷款，否认开发商的约定解除权就存在疑问了。预售商品房被执行之后，购房人必然不会再继续偿还按揭贷款，此时开发商还要承担保证责任，而承担保证责后本来可以收回的商品房已经被拍卖了，只剩下向购房人追偿的路径，向购房人追偿往往没有结果，这样对开发商就有失公平了。

　　3、再考虑一下预售商品房执行款优先用于偿还按揭贷款的法理依据？解释这个问题之前，可以先考虑一下分期付款购房的情况，即如果购房人向开发商购房采用20年分期付款的方式，此时如果拟执行该房屋，执行款必然应当优先用于支付未付清的剩余购房款。合同权利义务必须一体化处理，不可能把代表合同权利的房子拍卖了，留下支付价款的义务不予处理。在按揭贷款购房的三角关系时，也可以作出相同的价值判断。

　　购房人的其他债权人主张执行购房人的预售商品房，本质是一个代位权，代位取得的权利不可能优于原合同主体，因此，原合同主体在合同项下应负担的义务，处置商品房后应该优先获得履行。按揭贷款购房形成的是“三角关系”，不要机械的把房屋买卖合同，贷款合同及开发商对银行的阶段性担保合同理解为三个不相干的线性合同。不要说购房人偿还按揭贷款的义务，与其取得商品房的权利，分属于两个不同的合同，因此毫无关系，这样理解完全背离按揭贷款购房这个交易的本质。

　　按上面的理解，银行是否办理抵押预告登记，是可以不予考虑的。预抵押登记的典型效果，应该是预防第三人先于银行取得第一顺位抵押权，至于是否有优先性，确实是个值得争议的问题。鉴于实践中，很多情况下还是不做预告登记的，是否进行预告登记不作为必要条件更能平衡各方利益。

　　（三）开发商无力承担保证责任的情况

　　若实践中商品房执行款分配时优先用于偿还购房人按揭贷款，购房人不偿还按揭贷款时，即便开发商无力承担保证责任，银行的权益也能获得保护。因为开发商未承担保证责任，没有法定解除权，假设也不允许其行使约定解除，则商品房会被执行，又由于执行款优先用于偿还按揭贷款，银行不会有损失。从这种情况下看，适当限制开发商的约定解除权，可以便利执行，提高效率。

　　开发商约定解除权的限制程度，应该限制到符合约定解除条件，同时造成了开发商合同目的不能实现时，才能允许约定解除，这种情况下的约定解除与法定解除应该属于竞合关系。

　　（四）建设工程优先受偿权的介入

　　预售商品房如果被拍卖后，还有承包人来对工程主张优先受偿权，则又多了一个利益诉求，此时需要考虑银行按揭贷款的优先支付与工程款优先受偿权之间的冲突。工程款优先受偿权优于存在抵押的项目开发贷款的银行债权，这是没有疑问的。但是，笔者认为，工程款优先受偿权不能优于购房人按揭贷款的优先偿还。

　　按照规定，预售房屋所得价款，应该优先用于工程建设。严格执行这个规定，逻辑上不应该再出现房屋已经预售，工程款还未支付的情况，即工程款优先权逻辑上就不应该来和购房人的权利相冲突。基于这个逻辑，预售商品房的权利人的权利，优先于工程款优先受偿权。由于银行按揭贷款是与购房人取得商品房直接关联的义务，按揭贷款银行的地位凌驾于购房人，因此根据递进的关系，工程款优先权不能对抗购房人的按揭贷款银行分配执行款的优先权。

　　                                                                                   （转自：海坛特哥）