黑社会性质组织必须同时符合“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”、“危害性特征”。

　　涉黑案件中，论证不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，辩护方向就是从否定这四个特征出发的。

　　本文梳理了否定“行为特征”的6个辩护要点。

　　由于本文着重说明论证方法，相关法律依据不一一罗列。

　　辩点1：新司法解释适用后，仅存在“软暴力”亦能证成“行为特征”，因此辩护人需论证既不存在暴力，也要论证不存在“软暴力”，才能否定“行为特征”。

　　2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》、2019年《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》将“软暴力”解释为《刑法》规定的“行为特征”中的“其他手段”，认为仅有“软暴力”，也符合“行为特征”。

　　因此，对于限缩的辩点，辩护人论证时需要结合2019年《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第一、二条关于“软暴力”内涵和外延的规定，既要论证不存在暴力，又要论证不存在软暴力。

　　辩点2：涉案组织仅存在谩骂、恐吓、阻挠的行为，暴力色彩极为微弱，不符合“行为特征”。

　　2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。”该规定要求暴力和暴力威胁（即“暴力性”）是认定“行为特征”的必备要件。

　　因此，在行为人存在滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为时，要认定是否符合“软暴力”，还需着重判断是否达到“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”，或者“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全”的程度。若未达此程度，则应认定为不符合“行为特征”。

　　正如最高人民法院在《刑事审判参考》第1157号“符青友等人敲诈勒索，强迫交易，故意销毁会计账簿，对公司、企业人员行贿，行贿案”中阐明：“采取到工地堵门、堵路、不让施工等手段强揽土方工程或沙石供应，没有直接对开发商、承建商或其他提供劳务者使用暴力或以暴力相威胁……因此，本案在行为特征方面，与黑社会性质组织应有的行为方式存在明显区别。”

　　因此，辩护律师应对控方指控的暴力行为进行分析，若涉案组织仅存在谩骂、恐吓、阻挠的行为，暴力色彩较弱，则应指出不符合“行为特征”的暴力性要求。

　　辩点3：若涉案人员2年之内没有多次（即3次）以暴力、威胁等手段实施违法犯罪活动，则不符合恶势力的认定标准，也不符合黑社会性质组织的“行为特征”。

　　2019年《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定了2年之内没有多次以暴力、威胁等手段实施违法犯罪活动的，则不应认定为恶势力，这里的“多次”即3次或以上。

　　由于黑社会性质组织是恶势力的“升级版”，因此2019年《意见》隐含了一个“可量化”的论证不符合“行为特征”的辩护要点：若在案证据反映涉案人员在任一个2年的时间区间内，没有3次或以上以暴力、威胁等手段实施的违法犯罪活动，则不构成恶势力，更不构成黑社会性质组织的“行为特征”。

　　辩点4：指控存在暴力特征的行为不是由涉案组织组织实施，与维护组织利益无关，不能用来认定“行为特征”。

　　辩护人需要证明控方指控的所有违法犯罪活动，既不是由组织者、领导者直接组织、策划、指挥或参与实施的，也不是由组织成员以组织名义实施，与维护组织利益无关，且得不到核心成员的认可或默许，而是个别被告人因临时矛盾激化的或自己预谋事实的，并未与涉案组织其他成员事先商量沟通，所以这些行为并非由涉案组织所为，即便具有暴力性特征，也不能以此评判涉案组织符合“行为特征”。

　　辩点5：涉案组织与其他主体发生纠纷后通过协商、调解、诉讼、执行等程序表达自己的利益诉求，可以侧面论证该涉案组织是使用合法手段解决纠纷，而非暴力手段。

　　如果该组织习惯以暴力、威胁或者其他手段多次进行违法犯罪活动，则组织成员根本没有必要通过沟通对话、耗费漫长的起诉、上诉、执行的时间等行为去进行维权，由此反证涉案组织并没有为非作恶，偶发的几次违法犯罪行为并不是常态。

　　故辩护人可主动收集涉案人员及相关单位的民事诉讼、执行等资料，对以上论点加以举证。

　　综上，论证不符合“行为特征”难度较大，因为在涉黑案中组织成员往往涉嫌故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪等具有暴力或胁迫特征的罪名。在实务中，若存在致人重伤、死亡的严重情节，辩护人提出涉案组织不具有行为特征的辩点基本上得不到采信。因此在行为暴力程度相对较低，或者暴力程度虽高，但事件为成员个人实施时，论证涉案组织不符合“行为特征”才具有意义。

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（来源：微信公号“孙律刑辩”）