厦门大学法学院 温长庆

　　2020年5月22日正在召开的十三届全国人大第三次会议审议的最新民法典草案第580条第二款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”。基于这一条款的立法目的和存废必要引发几位知名学者的深夜“掐架”。一方认为，这是“突然袭击”的条款和“一个危险的信号”。另一方认为，此举是为了解决“合同僵局”，在原有的《合同法》第110条之后打了个“补丁”而已。民法典的出台既然是件世纪大事，中国即将进入民法典时代，笔者也忍不住针对该条款的争议聊几句学习心得。笔者认为，民法典草案第580条第2款不算错误，而是多余，债务人继续履行抗辩权成立意味着债权人履行请求权的消灭，效果上等同于合同终止。

一、民法典草案第580条第2款的来源与体系位置

　　（一）从“违约方解除权”的论争到民法典草案第580条第2款的违约方请求法院确认合同终止的权利

　　关于违约方是否享有合同解除权的问题实际上争议的是法定解除权，对于约定解除权而言应该争议不大。根据几位老师的介绍，民法典合同编立法是否需要规定“违约方解除权”存在激烈的争议，但在民法典草案出台之前关于该争议的各种意见已经得到了比较充分的表达。其中包括，2019年苏州举行的民法年会上，一些青年学者就此问题提交了会议论文，会议主办方也就此问题专设一节展开激烈的讨论。2019年11月下旬，中国人民大学民商事法律科学研究中心与中央财经大学法学院等机构在国家法官学院北京分院组织的民法典合同编第二次立法研讨会上，王利明教授、崔建远教授、李永军教授、石佳友教授等专家学者分别对此发表了并不完全相同的意见，而且这次会议上还有全国人大常委会法工委民法典专班负责人及有关成员列席。

　　其中，支持规定“违约方解除权”制度一派老师认为，正在审议的民法典草案第580条第2款源自于民法典合同编（草案）二次审议稿第353条第3款，该款规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”该条即为原版的“违约方解除权”规则。另外，2019年11月最高人民法院“九民纪要”第48条针对一些长期性合同创设了“违约方起诉解除”制度。该条规定：“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。”同第48条第2款规定：“人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”对比可以发现，合同编（草案）二审稿第353条第3款除了增加“不能实现合同目的”这一表达实质性违约的关键条件之外，司法解释中的“诚实信用原则”转化为立法草案中的“权利滥用”，而“显失公平”直接迁移，“违约方不存在恶意违约”则暗含于“不能履行”的隐晦语境。可以发现，立法者小心翼翼地使用“不能实现合同目的”“权力滥用”“显失公平”以及“诚实信用原则”等混乱杂糅的概念原理对“违约方解除权”的行使条件进行限制，但也难免制造各种歧义和误读，甚至有冲击既有的理论认知嫌疑。例如“有解除权的当事人不行使解除权”悖逆于司法确认法定解除权成立的基本认知、债权人不主动解除合同如何够得上权利滥用、在债权人的违约损失与债务人的扩大损失之间如何进行显示公平的法效果确认，等等。鉴于争议比较大，但立法机关依然不想放弃衍生于“九民纪要”第48条所欲实现的规范目标，于是在删除二次审议稿第353条第3款之后，另起炉灶产生了民法典草案第580条第2款。

　　民法典草案第580条第2款一方面保留了“不能实现合同目的”的条件，另一方面脱掉了令部分人厌恶的“违约方解除权”的外套，套上了“合同终止”，并成功连接到了民法典草案第557条“合同终止规则”的第1款第（六）项“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。由此，争议的问题也就转换为民法典草案第580条第1款所规定三种情形的违约方是否享有请求法院确认合同终止的权利？发问至此，笔者不禁有一股常识驱动的深处拷问，主动要求违约的一方如何终止合同？法院作出司法确认一定是必要的吗？

　　（二）合同终止的制度体系

　　合同终止意味着合同权利义务关系的消灭。现行合同法体系中合同终止事由包括债的消灭和合同解除两大组成部分。传统框架中，债的消灭制度包括清偿、抵消、提存、免除、混同等民事法律行为以及当事人消亡等事件。合同解除制度理论上涵盖法定解除制度和约定解除制度。合同终止制度对应到《合同法》第91条，该条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”鉴于《合同法》第91条并未区分债的消灭的合同终止和合同解除的合同终止，因此在不改变立法原意的基础上照搬到民法典草案第557条的时候，立法者把《合同法》第91条所列的七项终止事由中的合同解除单列出来成为该条第二款。然而，其中第一款“债的消灭”制度兜底项“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”依然不够清晰。“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”究竟有哪些？其中疑惑比较大的是，当事人约定合同终止与当事人约定合同解除到底怎么区分？或者说这种区分的意义有多大？至少在法律效果上的等同的。另外，“法律规定终止的其他情形”该如何作出裁判功能上的解释？也即该项所指“法律规定的合同终止”是必须经过司法确认的合同终止，还是类似于《德国民法典》第326条第1款、《法国民法典》第1218条第2款规定的发生“法律规定的其他情形”合同自动终止（解除）？换言之，司法有没有必要介入该兜底项所规定的合同终止。回过头来看民法典草案第580条第2款，中国的立法者认为是有必要的。

　　司法在合同终止制度中承担什么样的角色，其涵摄的问题是契约“法锁”的解开过程中司法的功能及边界。审视民法典草案第580条可以发现，合同终止的确认制度是法律与事实（包括事件）的杂糅体。在缔约自由、交往便利和司法实用主义的立场上，强制要求司法确认合同终止应当是有边界的，解开契约“法锁”的自由也应当是契约自由的一部分。

二、为什么民法典草案第580条第2款多余

　　民法典草案第580条第2款规定，第1款所明确的履行不能构成根本违约的债务人向人民法院或仲裁机构请求确认合同终止的，应当支持。违约方主动确认合同终止的方式必须经过人民法院或仲裁机构，也即该条第1款规定的条件加上第2款的行为模式整体上构成合同违约方的一项独立请求权。那么，该条第1款的存在是为第2款提供条件还是有其独立的意义？合同违约方向债权人明确表示履行不能构成根本违约的情况下，该既定的违约事实仍不足以消灭合同约定的权利义务关系吗？此时违约方欲终止合同关系必须向法院或仲裁机构申请确认并主动向债权人（被告）承担违约责任？债务人违约情况下，债务人比债权人“更着急”结束合同关系可能的解释是，因为时间的拖延会导致加重债务人违约责任的结果。实际上，在债务人已经明确表示根本违约的情况下，如果因为时间的拖延而增加“懒惰”的债权人在违约责任上的利益或者扩大“诚实”债务人的损失，此处的漏洞填补显然不应该是赋予违约方债务人申请确认合同终止的权利，而应该是根据诚实信用原则修补完善违约责任承担规则。民法典草案第580条第2款的做法是舍本逐末，显得多余。

　　（一）民法典草案第580条第1款的立法目的

　　民法典草案第580条第1款所规定的三项赋予了债务人对债权人请求继续履行的抗辩权，有独立存在的意义。按照《民法总则》第179条和民法典草案第577条规定，“继续履行”是我国合同立法上违约责任的一种。逻辑上，债权人基于违约责任的继续履行请求权和基于合同约定的履行请求权并没有法律效果上的区别，只是前者属于请求法院确认债务人承担违约责任的一种方式，而后者是基于合同约定的自主请求。当债务人非金钱债务的履行成为法律或者事实上的不能时，债权人即丧失了基于合同约定的履行期待。其中，广义上的“履行不能”概念大致涵盖了民法典草案第580条第1款（《合同法》第110条）所规定的三种情况。为对抗债权人丧失期待的继续履行请求权，法律赋予履行不能的债务人对抗继续履行的抗辩权。理论上，这种抗辩权的成立必然具有消灭继续履行请求权的法效果。显然，对合同双方而言，丧失履行请求权的合同与合同的终止并没有实际的法律效果上的区别。换言之，履行不能的债务人的继续履行抗辩权的成立即意味着合同事实上的终止，而民法典草案第580条第2款对这种事实上的终止进行强制性司法确认的做法未免显得多余。

　　（二）债务人主张民法典草案第580条第1款的终止性履行抗辩权导致“合同僵局”完全是立法者的主观臆想

　　其中，支持民法典草案第580条第2款一派的学者认为，债务人主张民法典草案第580条第1款的终止性履行抗辩权会导致“合同僵局”。“合同僵局”是存在于实践中的模糊概念，如何理解和处理“合同僵局”理论界也一片混乱。实际上，如果大胆承认履行不能的债务人的终止性履行抗辩权的成立即意味着合同事实上的终止，那么此处就根本不存在主观臆想的“合同僵局”。通常情况下，大部分的“合同僵局”都通过合同法上的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权以及预期违约制度解决了。履行不能的抗辩权实践通常存在于双务合同中，要么是先履行的一方因为另一方的履行不能丧失获得合同约定对待给付的可能性，要么是双方都未履行的情况下，因为一方的履行不能导致另一方继续执行合同的愿望消灭。例如，甲向乙订购某特种货物，货到付款，后因某特种货物的毁损灭失导致乙无法交货亦无替代交付，此时乙向甲明确表示无法交货且合同不能履行，而甲却执意要求履行合同。按照民法典草案第580条第2款的逻辑，乙要摆脱合同的束缚必须以甲为被告向法院申请确认合同终止，预料的判决结果是向被告甲履行违约责任。这样的诉讼未免显得滑稽。另外，以支持派学者提出的最高人民法院公报案例“南京新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2006年第6期）为例，原告履行不能的新宇公司请求终止与被告冯玉梅缔结的商铺转让合同，由于该商铺的所有权始终没有从出让人新宇公司转移登记至被告冯玉梅，因此商铺所有权一直由原告所有，原告向被告明确主张履行不能要求解除合同关系之后，原告作为所有权人以经营变动整体招商为由自主处理标的商铺完全是没有障碍的。在原告新宇公司明确表示履行不能的条件下，被告冯玉梅无动于衷选择“躺在权利上睡大觉”，意图通过拖延对抗增加违约收益的做法显然不应该获得法律支持。因此，本案实际上是纠纷解决的策略选择问题，裁判结论并不成为支撑违约方合同解除权的充分且必要理由。概言之，如果大胆承认履行不能的债务人终止性履行抗辩权的成立即意味着合同事实上的终止，也就根本不存在臆想中的“合同僵局”问题。

　　（三）民法典草案第580条的裁判功能：债务人继续履行抗辩权的成立要件

　　民法典草案第580条第1款有特定的裁判功能，而第2款虽然不属于错误，但显得多余。民法典草案第580条的本质是履行不能的债务人的履行抗辩权构成要件条款，其完全没有必要为债务人另行创设独立的合同终止请求权。债务人抗辩权的存在依附于债权人的请求权，因为第580条位于合同编“违约责任”一章之下，该条指向的请求权是违约责任意义上的继续履行请求权。第580条第1款所规定的三种情形是判定债务人对继续履行请求的抗辩权能否成立的标准。该抗辩权的成立即意味着债权人履行请求权的消灭，而履行请求权的消灭意味着合同权利义务关系的消灭，直接转向违约责任等清算条款。面对违约责任清算时，债务人可以主动履行责任向债权人实施给付，当债权人拒绝接受时也可以提存。当然，不满意的债权人完全可以主动发起责任清算诉讼。这是最有效率，也是最便捷的合同执行机制，民法典草案第580条第2款不但增加债务人的诉讼负担，也浪费司法资源。

　　此外，民法典草案第557条的合同终止制度，其中第1款第（六）项“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”并没有明确要求合同终止必须通过司法确认方式进行，当事人如何终止合同应当秉承一般观念、意思传达、经济效率的基本理念。

三、结语

　　民法典是社会生活的百科全书，来源于生活的同时，也应当遵照生活。立法在对日常生活行为模式进行裁剪提炼的过程中，不应当过度干预生活。立法者应当在法律执行机制的效率与生活自治的效率之间做好权衡。合同执行机制就像一幅自由生活的图谱，法律的功能在于维护保障经济生活向前发展的秩序。在探寻立法目标的过程中，每当立法者在事实与规范之间纠结，从事实出发的规制模式往往更接近正义的目标。履行不能的债务人对债权人继续履行请求的抗辩权如果成立，即意味着债权人基于合同上的履行请求权的消灭，这样的事实在法律效果上等同于合同终止。对此，民法典草案第580条第2款未免显得多余。笔者客观的批判也只是表达一家之言，丝毫无意于改变什么。最后，让我们一起见证《民法典》的诞生。

（转自：微信公号“海坛特哥”）