民法典的颁布意味着中国的民法进入了一个新时代，而民法典网络侵权规则的出台也意味着中国的避风港规则进入了一个新时代。

　　对于网络侵权条款，全国人大常委会总共审议了四次，每次审议后都公布了征求意见稿，可依次称为一审稿、二审稿、三审稿、四审稿。最后则是全国人大最后通过的通过稿。

①

　　其中，一审稿为2018年8月，民法典各分编草案初次提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议稿。

　　从这个最早的一审稿来看，网络侵权条款共有三条，即第九百七十条到第九百七十二条。

　　第九百七十条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

　　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

　　网络服务提供者接到通知后，应当及时采取必要的措施，并将该通知转送相关网络用户，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　权利人因错误通知造成网络用户损害的，应当承担侵权责任。

　　第九百七十一条  网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

　　网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。

　　网络服务提供者在转送声明到达权利人后十五日内，未收到关于权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

　　第九百七十二条  网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　第九百七十条和第九百七十二条基本上是继承侵权责任法第三十六条的规定：

　　第三十六条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

　　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　第36条的第一款和第二款，构成一审稿第970条的基础，第36条第3款，则成为了第972条，但与这个第36条相比，一审稿的这两款也有几个显著区别（即条款中特别标识部分）：

　　一是规定通知应当包括侵权的初步证据；

　　二是规定了转通知程序；

　　三是规定权利人错误通知的责任；

　　四是改“知道”为“知道或者应当知道”。

　　此外，第九百七十一条规定的是反通知程序，虽然在侵权责任法没有，但也并非原创，条款内容基本上参考的是电子商务法的规定。当然，一审稿3款与电子商务法相比，也有一定变化，主要在于：

　　一，电子商务法规定了电子商务平台经营者建立知识产权规则（第四十一条）和公示通知、反通知及处理结果的条款（第四十四条），而一审稿没有这两个条款。

　　二，在必要措施上，电子商务法有终止交易和服务的条款，一审稿无此规定。

　　其三，电子商务法有恶意通知加倍赔偿的规定，一审稿亦无此规定。

　　电子商务法2018年8月31日通过，自2019年1月1日起施行。并未随民法典的颁布而废止，侵权责任法于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行，将随民法典的实施而废止。

②

　　二审稿为2018年12月，民法典侵权责任篇第二次提请第十三届全国人大常委会第七次会议审议稿。

　　从二审稿来看，网络侵权条款仍为三条，序号仍为九百七十条到第九百七十二条。

　　第九百七十条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

　　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

　　网络服务提供者接到通知后，应当及时采取必要的措施，并将该通知转送相关网络用户，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。

　　第九百七十一条  网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

　　网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。

　　网络服务提供者在转送声明到达权利人后十五日内，未收到关于权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

　　第九百七十二条  网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　二审稿在一审稿的基础上，只有两处主要的修改（即条款中标识部分）：其一，一审稿对于通知只提到了“应当提供侵权的初步证据”，二审稿在此基础上增加了“权利人的真实身份信息”；其二，错误通知方面，一审稿只规定了权利人对网络用户的赔偿责任，而二审稿增加了对网络服务提供者的赔偿责任。

　　规定权利人错误通知责任，也是民法典网络侵权条款相比侵权责任法第三十六条的一个巨大进步，其意在为因权利人错误通知而导致利益受损的网络用户和网络服务提供者提供救济，促使权利人在发出通知时能更谨慎，避免错误通知带来的误伤，同时也可以遏制恶意通知的行为。

　　错误通知责任，在电子商务法中已有规定，其第四十二条第三款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”

　　与之相比，民法典有两个不同之处：其一，民法典仅规定权利人错误通知责任，而未明确规定恶意通知责任；其二，电子商务法仅规定了对造成网络用户（平台内经营者）损害承担民事责任的情况，而民法典增加了对网络服务提供者的损害进行同样救济之规定。

③

　　三审稿为2019年8月，民法典侵权责任篇第三次提请第十三届全国人大常委会第十二次会议审议稿。

　　从三审稿来看，网络侵权条款仍为三条，序号仍为九百七十条到第九百七十二条。

　　第九百七十条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

　　第九百七十条之一  网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

　　网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据服务类型的不同采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。

　　第九百七十一条  网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

　　网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。

　　网络服务提供者在转送声明到达权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

　　第九百七十二条  网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　三审稿跟二审稿相比，将第九百七十条拆成两个条款，将原来的第2、3、4款编列为第九百七十条之一，并加上了“根据服务类型的不同采取必要措施”的表述。同时，把二审稿中对采取必要措施要求的“及时”，移到转通知措施前面，变为“及时将该通知转送相关网络用户”。

　　对此，全国人民代表大会宪法和法律委员会在关于《民法典侵权责任编（草案）》修改情况的汇报中指出：“有的常委委员、部门、企业和社会公众提出，网络服务提供者的类型多样，对侵权信息的产生、储存、处理等行为的控制程度也不完全一样，情况较为复杂，宜根据提供服务类型的不同，采取不同措施，使之具有针对性。有的常委委员建议将上述三款关于网络服务提供者‘避风港'原则的规定单列一条。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，将上述三款规定单列一条，并将相关内容修改为：网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据服务类型的不同采取必要措施。

　　相比二审稿，三审稿一个显著的变化是明确规定了转通知程序。转通知程序的规定使民法典的避风港规则在逻辑链路上更加完整：通知——转通知——必要措施。

④

　　四审稿为2019年12月，民法典提请第十三届全国人大常委会第十五次会议审议稿。

　　从四审稿来看，网络侵权条款由3条变更为4条，序号改为一千一百九十四条到第为一千一百九十七条。这个序号跟最后通过稿保持一致。其中，将三审搞的第九百七十条之一改为第一千一百九十五条。

　　第一千一百九十四条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另行规定的，依照其规定。

　　第一千一百九十五条 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

　　网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型的不同采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。

　　第一千一百九十六条  网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

　　网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。

　　网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

　　第一千一百九十七条  网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　四审稿跟三审稿的相比，除了序号调整外，主要有三个重要的改变（条文中的标识部分）：

　　第一，在网络侵权条款第一条的后面加上了一句“法律另有规定的，依照其规定。”

　　第二，在三审稿规定“根据服务类型采取必要措施”的基础上，前置了根据初步证据采取必要措施的规定。

　　其三，反通知的等待期由“十五天”改为“合理的期限”。

　　民法典网络侵权条款的出台，必然会导致相关的法规进行修订，例如《信息网络传播权保护条例》。此外，民法典网络侵权条款与电子商务法知识产权条款之间也并不是简单的一般法与特殊法的关系。因此，在主旨条款后增加“法律另有规定的，依照其规定。”显然是立法技术上的完善。

　　根据构成侵权的初步证据采取必要措施是一个非常新的提法，是在四审稿中才出现的。此提法目前并无有影响力的司法判决作为支撑。

　　根据通知的初步证据来采取必要措施，这就意味着网络服务提供者不能仅仅对通知所附的初步证据进行形式审查，然后根据形式审查的结果采取必要措施；而是要对初步证据的侵权可能性进行实质审查。从这个意义上说，网络服务提供者扮演的角色不是“信使”而是“裁判者”。

　　如果网络服务提供者认为初步证据无法证明被投诉人（即被投诉的网络用户，下同）侵权，则判定通知不成立。

　　如果根据初步证据认为存在一定的侵权可能性，那么则采取相对较轻的必要措施（相对于做出高度盖然性判断的情况）。

　　如果从初步证据可以得出被投诉人的侵权具有高度盖然性，则根据其他衡量因素，例如服务类型的不同，采取相应的必要措施。

　　例如，权利人向电子商务平台经营者投诉某平台内经营者衣服上的图案侵犯了其著作权，电子商务平台经营者经过形式审查和实质审查后，如果认为侵权可能性很高，达到高度盖然性，采取删除措施；如果达不到高度盖然性，但存在一定的侵权可能性，采取轻于删除的必要措施，例如要求被投诉人交保证金。

　　与电子商务法的规则相比，四审稿的变化在于把反通知的等待期限由“十五日内”改为“合理期限内”。事实上，在四审稿之前的表述也是“十五日”，直到四审稿才改为“合理的期限”。

　　对于这个改变，立法部门的解释是：“有的专家学者、企业提出，‘十五日'的期限过于绝对，建议修改为‘合理期限'，以便于司法实践中根据具体案件情况确定期限。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，将该条款中的‘十五日’修改为‘合理期限’。”

　　立法部门的表态，也是基于电子商务法等待期规则出台后，产生了一些争议。主要的争议集中于十五天的时间对于平台经营者而言太长，即使终止了必要措施，销售的良机（特别是大促期间尤为如此）已经失去，这便加剧了权利人和平台内经营者之间的利益失衡。

　　来源：微信公众号“珍园lawyer”