《民法典》确定了网络侵权条款（第1194条到1197条），虽然这一组规范与先前的立法表达之间存在千丝万缕的联系，但其是否可以在民法典构建的新的体系视角下被赋予新的解释框架呢？对此，北京大学法学院薛军教授在《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》一文中提出应让中国法上的网络侵权回归通常的解释论框架，详细阐述了为什么需要以及如何确立一个符合《民法典》侵权责任编所确立的体系，并且具有一般性适用潜力的解释论框架。

一、网络侵权既有的解释论框架：问题与挑战

在整个侵权法的理论构造和制度框架上，中国都一直以过错归责为主导性原则，辅之以法定情形下的过错推定以及无过错责任。但网络侵权似乎是个例外。源自美国的避风港规则，也就是通知—删除规则，从一开始就成为中国学者分析网络侵权的基本范式。但是，这种带有“混合继受”特征的制度移植，由于脱离具体语境，适用场景发生变化，网络的社会经济功能深刻转换等，在中国的司法实践中变形与扭曲，进而导致矛盾、失衡，造成了相当多的学理层面上的混乱与概念体系上的冲突。重新构建中国法上的网络侵权解释论框架，许多倍感困扰的问题，将获得新的解释视角。

二、民法典网络侵权条款解释论框架的重构：概要分析

（一）在整体框架上回归侵权法上的过错责任

民法典网络侵权条款解释论的展开，首先需要在整体框架上回归侵权法上的过错责任，以此作为基本出发点。《民法典》第1165条第1款所确定的过错归责原则是统摄所有侵权行为类型的一般条款，除法律有特别规定采取过错推定，或者规定无过错责任，否则对所有类型的侵权行为具有普遍适用性。而第1194条属于一个注意性规定，其目的是指出网络侵权在侵权主体和侵权形态上通常会具有的特殊形态，为后面三个条文作铺垫，同时明确在该领域可能存在的特别法上的规则问题。除此以外，本条并无其他特别意义。因此，无论是网络用户通过网络实施的侵权行为，还是网络服务提供者利用网络实施侵权行为，都适用普通的过错归责原则来判断其是否承担侵权责任。

（二）网络服务提供者基于过错责任对网络用户的侵权行为承担帮助侵权责任

根据《民法典》第1195条第二款的规定，网络服务提供者在接到权利人的通知后，未及时采取措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。《民法典》第1197条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

从这两个条文的表述看，处理的都是网络服务提供者帮助侵权的责任承担问题。从体系上看，第1197条是对第1169条共同侵权规定在网络侵权领域可以适用的确认与重申，也确认了网络服务提供者在帮助侵权的情况下，系基于过错责任的归责原则来承担责任。而《民法典》第1195条第二款规定的连带责任成立需要满足以下条件：①相关网络用户存在侵权行为，给权利人造成了权益侵害；②网络服务提供者未采取相应措施的行为，需要被认为存在过错。然而网络服务提供者接到侵权通知之后未采取措施，并不必然意味着网络服务提供者存在过错。

就两个条文的逻辑关系而言，第1197条具有一般性特征，而第1195条所处理的是一种特殊情况。应认为第1195条适用于网络服务提供者在接到相关投诉通知之前，不知道且不应当知道用户侵权事实存在之情形，否则应适用第1197条。第1195条规定网络服务提供者仅对损害的扩大部分与存在侵权行为的网络用户承担连带责任，是因为网络服务提供者在接到侵权投诉之前，不知道而且不应当知道用户侵权事实的存在，其不存在过错，行为与这一阶段的损害不存在因果关系，因此不需要对这一阶段的损害承担法律责任。综合上述分析，可以很明显地看到过错责任原则始终是贯穿于其中的基础性归责原则。

（三）将《民法典》第1197条作为网络侵权一般条款

无论从体系性的角度还是从一般适用性的角度看，《民法典》第1197条都应成为未来中国的网络侵权的核心条款、一般性条款、基础性条款。《电子商务法》第45条完成了2009年《侵权责任法》第36条第三款中“网络服务提供者知道侵权行为”向“应当知道”的扩张，从而与大陆法系一般意义上的过错归责原则相匹配。而《民法典》第1197条适用于一般性的网络服务提供者，并且被侵害的对象是所有类型的民事权益，彻底完成了向着大陆法系侵权责任体系的回归。在此背景下，必须要运用一般的侵权法原理中的过错责任的原理来解释该条文。

（四）新的解释论框架之下“避风港规则”的解构与重构

首先，在网络侵权的归责原则上，不可能有独立于过错责任之外的其他标准。《民法典》第1195条所规定的通知—删除规则只能发挥一种辅助性功能，作为评价网络服务提供者是否存在过错的参考因素而发挥作用。其次，网络服务提供者针对权利人向自己发出的侵权通知，如果及时采取了必要措施，使得相关的侵权行为不再得以持续发生，原则上应该认为网络服务提供者不存在过错，不承担帮助侵权责任。但这一判断在整体上仍然受到《民法典》第1197条规定的约束。

基于同样的道理，《民法典》第1196条所规定的反通知（不存在侵权行为的声明）规则，也应该被纳入到上述框架之中予以解释和适用。从功能上看，侵权通知与相应的反通知，其实是给网络服务提供者作出判断的一些初步资料和依据。

三、新的解释论框架对若干实务问题的回应

（一）关于“合格通知”的标准应该如何界定的问题

《民法典》第1195条第一款第二句规定“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”。但这只是提示性的、注意性的规定，而非强制性要求，更不可能也不应该追求一个针对所有场景、所有类型的权益侵害情况下，都统一适用的合格通知的法定标准。严格来说，立法者应该放弃针对“合格通知”制定更加详细的法定标准的努力。这种努力不仅不可能获得成功，而且会干扰网络服务提供者自主决策的空间。对于《民法典》第1196条规定的反通知的理解也是同样的道理。

在未来的网络侵权制度的建构中，包括最高人民法院在内的裁判者在基于第1195条和第1196条发展出更加细致的规则的时候，应该通过类案的方法，将网络服务提供者在合格通知上的具体实践措施，与过错有无的判断紧密联系起来，进行一种反馈式的引导。

（二）关于如何治理日益猖獗的恶意投诉问题

这个问题在很大程度上是一个伪命题。如果平台知道或者大概率知道相关投诉是不能成立的恶意投诉，那么平台完全可以不采取任何措施。平台不会仅仅因为没有采取措施，就要承担责任。要解决所谓的恶意投诉问题，唯一的出路是在准确理解通知—删除规则的基础上，给予网络服务提供者（平台经营者）作出灵活的自主判断以及相应的采取或者不采取措施的空间。原则上应该认为这些都属于平台自主决策的空间，但是法院通过对于过错标准的掌握，来对网络服务提供者的措施的妥当性进行间接的审查和调整。

（三）关于反通知之后的“等待期”问题

《电子商务法》第43条引入了“等待期”制度：“电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”《民法典》第1196条第二款第二句基本沿用这一规定，只是将15天变更为更具弹性的“合理期限”。而这一制度在实践中遭受到了来自各方的批评。实际上，等待期制度，以及等待期结束之后是否必须终止所采取的措施，这些制度在逻辑上讲，都应该是网络服务提供者（平台经营者）自主决策的空间，而非立法者强制规定的严格的义务性规则。

（四）关于什么措施才是必要措施以及何时采取措施的问题

关于什么措施才是必要措施，以及何时采取措施，是在接到投诉通知之后就要立即采取，还是在转送被投诉的网络用户（平台内经营者），结合反通知的情况之后再采取必要措施的问题，立法不应该、不可能、也没有必要对此给出一个刚性规则。这应该完全属于网络服务提供者（电子商务平台经营者）自主判断，自主决策的领域。在这些问题上，具有决定性意义的是：这些对于认定网络服务提供者是否存在过错，是否尽到相应的注意义务，是否产生影响。在这样的思路之下，可以引入类似的责任担保制度，但是不应该成为一种强制性的规定。

四、结语

中国的网络侵权制度回归大陆法系侵权法的一般性的过错责任的分析框架是一个妥当的选择。在这一解释论框架之下，相关的通知—删除规则、反通知规则、合格通知的标准、必要措施的内涵等因素，都将获得一种新的内涵和体系定位。网络服务提供者的自主决策的空间得到充分的尊重，与此同时，基于过错责任的归责原则，对权利人所提供的保护，并未在任何程度上被弱化。

作者：薛军，北京大学法学院教授

来源：《比较法研究》2020年第4期