编者按

　　很多企业在全国股转系统（业界称“新三板”）挂牌之初，为留住高级管理人员或者核心技术人员都会实施股份激励计划，并且会与激励对象约定如果离职，公司或者股东以一定的价格对其所持股份进行回购。实务中涉及股份回购往往容易产生纠纷，加之新三板企业的特殊性，法院在审理此类案件的裁判倾向是什么？员工离职，新三板企业如何应对可能产生的股份回购纠纷？笔者将在本文与大家探究一二。

典型案例梳理

　　我们梳理了新三板企业与离职员工股份回购有关的多起案例，并精选以下案例进行深入分析。我们认为这几个案例的司法观点具有一定的代表性，可以作为律师办案、法官判案、公司运营的重要参考意见。通过研究，我们发现新三板公司员工离职的股权回购纠纷通常涉及以下六个核心问题：

一、效力问题

　　“效力问题”是指关于新三板公司与激励员工之间进行离职回购的约定是否有效的问题，司法实践中对此问题通常为以下观点：

　　【案例索引】(2019)粤01民终325号  已生效

　　一审法院认为，因张继红已从丰江公司离职，根据《管理规定》第四条第1点的约定，丰江公司有权对张继红名下所受让的激励股份进行购回。为维护公司资本三原则，防止股东抽逃出资，损害公司、股东和债权人合法权益，一般情况下公司不得收购本公司股份，但并非绝对禁止，如对回收股权进行再分配或指定股权接收人等制度安排的情况下，公司可以依法或按照约定对股东股权进行回购，丰江公司、黄国林、汤维斌可以指定股东黄国林和汤维斌接收案涉回购的股权。丰江公司、黄国林、汤维斌诉请由股东汤维斌接收张继红持有的丰江公司132000股股份、股东黄国林接收张继红持有的丰江公司525600股股份，不损害丰江公司及公司债权人的利益，不违反法律规定。二审法院认为，张继红已于2017年7月与丰江公司解除劳动关系，根据《股权激励管理规定》的约定，公司可以行使回购权，现公司指定原出让股权的股东黄国林、汤维斌回购涉案股份，保持公司资本稳定，符合前述规定的约定。

　　【案例索引】（2017）皖01民终3292号  已生效

　　本院认为：案涉两份签订于2007年、2008年的《股权转让协议》是三方当事人的真实意思表示，合法有效。现各方当事人对《股权转让协议》第五条合同条款理解发生争议。苏影认为，上述合同条款中所指的劳动合同是指《股权转让协议》签订时存在并履行的劳动合同。而三联集团公司及三联交通公司认为，上述协议中的劳动合同应当指的是苏影在三联集团相关公司任职期间的所有劳动合同，并非特指在签订股权转让协议时与三联集团相关公司的劳动合同。本院认为，首先，苏影在不同时期签订的两份股权转让协议中上述条款内容一致，结合他案中同一时期三联集团公司、三联交通公司与其他员工签订的股权转让协议，上述合同条款内容一致，可以认定该条款系三联集团公司及三联交通公司为实施股权安排计划拟定的可以重复使用的，未与受让人协商的格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故上述条款中的劳动合同应当指签订股权转让协议时正在履行的劳动合同。

　　通过上述案例可以看出，法院倾向性认为新三板企业与员工约定离职回购是有效的。

二、主体问题

　　“主体问题”是指新三板公司离职员工的股份应该由哪一主体（公司或指定第三方）进行回购的问题，司法实践中对此问题通常为以下观点：

　　【案例索引】(2017)粤民申8423号  已生效

　　《河源富马硬质合金股份有限公司股份认购合同》第2.5.1条约定：郑振华自所认购的新增股票登记之日起二年内离职的，富马公司有权以富马公司名义或者指定第三方以原价回购或收购本次郑振华认购的股份（含公积金转增部分）。该条款并不符合《中华人民共和国合同法》中关于认定格式条款无效的情形，是合法有效的，同样对双方当事人有约束力。本案中已查明双方当事人签署上述认购股份合同的时间为2015年5月29日，郑振华所认购的新增股票于2015年8月7日在全国中小企业股份转让系统中予以登记，而郑振华却于2016年3月13日提出辞职申请。显然，郑振华已违反了上述认购股份合同的约定，已构成违约。富马公司有权依照上述认购股份合同请求回购或者指定第三方收购郑振华所认购的股份。

　　结合上述案例(2019)粤01民终325号，可以看出法院认可新三板公司以指定第三人的方式进行回购离职员工的股份。

三、条件问题

　　“条件问题”是指新三板公司与员工之间约定的股份回购条件何时成就的问题，司法实践中对此问题通常为如下观点：

　　【案例索引】(2019)粤01民终325号  已生效

　　张继红认为丰江公司申请股票在“新三板”挂牌并公开转让即为“上市”，符合《管理规定》第三条第7点的规定，但是丰江公司企业类型明确为非上市的股份有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百二十条规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”，而“新三板”并不属于证券交易所，因此对张继红该项主张一审法院不予采信，丰江公司的股份在“新三板”挂牌转让不属于《管理规定》中规定的阻却丰江公司、黄国林、汤维斌行使回购权的事由。

　　【案例索引】(2016)京0102民初31015号  已生效

　　根据《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》的规定，在该系统挂牌的股票可以通过做市转让、协议转让、竞价转让三种方式进行交易，但投资者都应依照系统交易规则通过该系统进行交易，而这一规则实际上使《补充协议》约定的强制以固定价格在交易系统外回购股票的权利不能行使。尤其在目前百灵天地公司股票采用“做市交易”方式的情况下，根据《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第四十四条的规定，投资者之间是不能成交的。故而，作为《补充协议》当事人的股东，以股东会决议的方式转变公司类型，并申请依照交易规则在全国中小企业股份转让系统中将公司股份挂牌，应视为对《补充协议》的变更，即回购权利的行使应当以符合股转系统交易规则为前提。因此，王文胜依据《补充协议》要求行使强制回购的权利，即在投资者之间直接成交，不符合股转系统的交易规则，本院不予支持。

　　在案例(2019)粤01民终325号中，法院的裁判意见提示我们，公司应与员工明确“挂牌”与“上市”的概念，防止因回购条件不清晰产生纠纷。而案例(2016)京0102民初31015号明确新三板企业在“做市交易”的情况下，投资者之间不能直接成交，但结合前述案例，以及股转系统发布的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司回购股份实施办法》（以下称《实施办法》），第五十一条规定：“有下列情形之一的，挂牌公司可以根据相关回购条款或有关规定向全国股转公司申请办理定向回购：（一）挂牌公司发行股份购买资产（包括构成重大资产重组情形），发行对象对标的资产有业绩承诺，因标的资产未完成业绩承诺，挂牌公司根据相关回购条款回购发行对象所持股份；（二）挂牌公司实施股权激励或员工持股计划，对行使权益的条件有特别规定（如服务期限、工作业绩等），因行使权益的条件未成就（如激励对象提前离职、业绩未达标等）、发生终止激励或员工持股计划情形的，挂牌公司根据相关回购条款或有关规定，回购激励对象或员工持股计划所持股份；（三）法律法规规定或者中国证监会、全国股转公司规定或审批同意的其他情形。相关回购条款是指在已公开披露的公开转让说明书、股票发行方案、股票发行情况报告书、重大资产重组报告书、股权激励计划、员工持股计划或其他相关文件中载明的触发回购情形的相关条款”。

　　我们认为《实施办法》并没有限定是基于挂牌股票做市、协议或竞价的交易方式适用，如果受激励员工提前离职，促使行使权益的条件不成就，新三板公司除向法院主张回购权外，还可以在满足《实施办法》规定的条件下向股转系统申请办理定向回购。

四、基点问题

　　“基点问题”是指关于确定股份回购价格的时间点应如何起算的问题，司法实践中对此问题通常为如下观点：

　　【案例索引】(2019)粤01民终325号  已生效

　　《股权激励管理规定》并未明确约定计算每股净资产的时间基点，一审法院认定以权利人行使权利的时间为基点计算合理，丰江公司、黄国林、汤维斌于2017年10月提起本案诉讼诉请回购，故一审法院认定按请求回购的前一年即2016年每股净资产金额的50%核算回购价格，本院予以维持。

　　通过该案我们认为，关于“时间基点”，法院的观点倾向于有约定的按约定，没有约定的，以权利人行使权利的时间为基点计算。

五、价款问题

　　“价款问题”是指股份回购的价格应该如何确定的问题，司法实践中对此问题通常为如下观点：

　　【案例索引】(2017)粤民申8423号  已生效

　　郑振华自所认购的新增股票登记之日起二年内离职的，富马公司有权以富马公司名义或者指定第三方以原价回购或收购本次郑振华认购的股份（含公积金转增部分）。该条款并不符合《中华人民共和国合同法》中关于认定格式条款无效的情形，是合法有效的，同样对双方当事人有约束力。

　　结合上述案例(2019)粤01民终325号，关于回购价款，我们可以看出，不管是以认购价原价回购还是以每股净资产额的一定比例回购，法院认为只要双方约定的价格合理即可。再者，根据2019年4月12日股转系统发布的《关于规范挂牌公司股份回购业务的通知》：“挂牌公司应结合公司实际，依据《回购办法》合理设定回购价格。主办券商出具合法合规意见时，应当详细说明公司二级市场交易情况，结合二级市场价格的公允性对回购定价的合理性充分发表意见；对二级市场交易不活跃、价格公允性不强的公司，主办券商应当进一步结合每股净资产价格、资产评估价格、前期发行价格、同行业可比或可参照公司价格等因素，对回购价格的合理性充分发表意见。对于回购价格上限低于董事会通过回购决议前60个转让日平均收盘价的情形，主办券商应当结合回购目的对回购价格的合理性发表意见；基于公司股东人数、股权结构、取得股票的成本等因素，详细说明是否存在通过“低价”回购排除相关股东参与回购机会的情形。对于长期无收盘价，仅在董事会审议回购事项前出现单笔或少量成交的情形，主办券商应重点关注是否存在挂牌公司或其控股股东、实际控制人安排相关投资者约定成交，人为“制造”收盘价；对其回购方案应审慎发表合法合规意见”。

　　我们认为，新三板公司在设定回购价款时应当参照每股净资产价格、资产评估价格、前期发行价格、同行业可比或可参照公司价格等多个因素，合理设定回购固定价款或计算方式， 并应当提前咨询专业机构的意见。

六、执行问题

　　“执行问题”是指如何对确定进行回购的股份进行执行的问题，司法实践对此问题通常为如下观点：

　　上海市虹口法院首次以司法确认及强制执行的方式执结了首例新三板公司员工离职回购纠纷问题。2018年12月6日，上海虹口法院在其公众号刊登文章《首例离职员工与公司定向增持“新三板”股权纠纷，司法确认及执行落地》，载明因“新三板”股份转让的特殊性，难以一对一进行转让，必须持有生效的司法裁决，并按照中国证券登记结算有限公司的规定办理。后案涉各方当事人在中小投资者服务中心签订调解协议，并向上海虹口法院申请司法确认。随后，股份回购方支付款项后向上海虹口法院申请强制执行并已完成过户。

新三板公司风险提示

一、合理设计激励协议条款

　　一份逻辑清晰、条款完备的合同往往是在发生纠纷时维护权益的最佳武器。针对司法实践中容易引发争议的几个条款，笔者建议可以作以下完善：

　　1.我国《公司法》规定只有在六种情形下股份公司可以回购股份，虽然法院裁判意见倾向认定新三板企业与员工约定的离职回购条款是有效的，员工离职，新三板企业可以指定第三人对其股份进行回购。但为谨慎起见，笔者建议新三板企业实施激励计划可以由持股平台与激励对象签订协议，由激励对象持有持股平台的份额，享有持股平台对应的股份收益，并约定激励对象离职由持股平台或第三人进行激励份额的回购，这样可以在很大程度上降低将新三板企业拖入诉讼的风险。

　　2.对可能存在模糊认识的概念进行解释或定义，防止被认定为格式条款。比如就“挂牌”与“上市”概念，协议中可以指出：本协议中“上市”是指根据《中华人民共和国公司法》第一百二十条规定，在证券交易所上市；“挂牌”是指根据全国中小企业股份转让系统规则，在股转系统挂牌；“挂牌”与“上市”不是同一概念，激励对象同意并明知。又如协议中关于“劳动合同”的约定，发生争议时劳动者往往主张是签订激励协议时正在履行的劳动合同，如果企业在后续与劳动者续签合同并变更了签约主体，企业抗辩认为劳动合同应指劳动者与其关联企业签订的全部合同，法院会倾向作出不利于企业一方的解释。因此，建议企业在激励协议中明确劳动合同指劳动者与企业及其关联企业签订的全部劳动合同。

二、合理设定股份回购价格

　　从法院裁判观点来看，约定以认购原价回购或以请求回购的前一年每股净资产金额的50%核算回购价格，法院都是予以认可的。2019年4月12日，股转系统发布的《关于规范挂牌公司股份回购业务的通知》，明确挂牌公司应设定合理回购价格，并要求主办券商出具合法合规意见。该《通知》规定了主办券商发表合法合规意见时应参照的因素，具有很强的操作指引性。因此，建议企业在设置回购价格时，提前咨询专业机构意见，不可“过低”或“过高”，防止被认定人为制造收盘价格而影响交易的进行。

三、建立完备的劳动用工制度

　　员工离职、股份回购往往伴随着劳动争议纠纷，如果在劳动争议阶段，企业被认定属于违法解除用工，在股份回购争议阶段，法院很可能据此认定企业是以不正当手段促使股份回购条件的成就，从而认定回购条件不成就。因此，建立完备的劳动用工制度至关重要。比如企业配有规范运行的《劳动合同》《员工手册》《考勤制度》《薪酬与考核管理体系》《竞业限制协议》等文件，在员工主张是受企业逼迫，不得不离职的情况下，企业可以进行有力抗辩。

　　此外，如果一旦发生纠纷，企业应积极寻求多元解决机制。如果相关回购条款已经通过公开转让说明书、股票发行方案、股权激励计划、员工持股计划等公开披露，挂牌企业可以与激励员工协商向全国股转系统申请办理定向回购；如果回购条款没有公开，属于内部文件，挂牌企业与激励员工可以申请司法确认及强制执行，尽快完成股份过户。总之，应尽可能的避免进入诉讼程序，防止因股权纠纷实质阻碍新三板企业的上市进程。

（来源：微信公号“课勤课简公司法”）