2019年中央经济工作会议重新定义基础设施建设，将5G、人工智能、工业互联网、物联网定义为“新型基础设施建设”。[1]2020年3月，中共中央政治局常委委员会召开会议指出，要加快5G网络、互联网数据中心等新型基础设施建设进度。[2]2020年4月20日，国家发改委首次明确新型基础设施建设包括信息基础设施、融合基础设施和创新基础设施三方面。其中，互联网数据中心是信息基础设施的典型代表。[3]同时，随着中国高新技术产业的不断发展，互联网数据中心业务也吸引着外商投资者的关注。下文将介绍互联网数据中心业务的基本情况和未来发展趋势以分析互联网数据中心业务发展的机遇和挑战。

　　一 互联网数据中心业务定义与牌照要求

　　根据《电信业务分类目录（2015年版）》（2019年修订），互联网数据中心（IDC）业务属于增值电信业务，主要包括传统IDC业务与互联网资源协作服务。

　　传统IDC业务是指利用相应的机房设施，以外包出租的方式为用户的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，以及提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务。业务经营者应提供机房和相应的配套设施，并提供安全保障措施。

　　互联网资源协作服务业务（IRCS）是指利用架设在互联网数据中心之上的设备和资源，通过互联网或其他网络以随时获取、按需使用、随时扩展、协作共享等方式，为用户提供的数据存储、互联网应用开发环境、互联网应用部署和运行管理等服务。在实务中，该业务一般被称为云计算服务。

　　据此，实践中IDC牌照通常分三种类型：（1）不含IRCS业务（仅含传统IDC）；（2）含IRCS业务（传统IDC+IRCS）；（3）仅含IRCS业务（仅含IRCS，不含传统IDC）。

　　在实践中，云计算服务一般被分为IaaS、PaaS与SaaS三种。其中，在IaaS模式下，云服务商向客户提供虚拟计算机、存储、网络等计算资源，提供访问云计算基础设施的服务接口，一般认为属于传统IDC业务范畴。在PaaS模式下，云服务商向客户提供的是运行在云计算基础设施之上的软件开发和运行平台，比如标准语言与工具、数据访问、通用接口等。客户可利用该平台开发和部署自己的软件，一般认为属于互联网资源协作服务业务，需取得包含互联网资源协作服务业务的IDC牌照。而针对SaaS模式，则需按照具体业务形态来确定牌照要求。若云服务商提供的是纯软件服务，则一般不属于电信业务经营许可和管理范畴，只需按照相应软件业务经营管理要求办理即可。若某些SaaS服务属于《电信业务分类目录（2015年版）》（2019年修订）所规定的增值电信业务范畴，则需获取相应牌照。

　　互联网数据中心业务的开展依托于物理的机房、硬件设备、空调、电源等基础设施，因此其呈现出“数字”与“地产”双重属性。在自建机房模式下，业务经营者除获取相应IDC牌照外，还需通过传统固定资产投资项目的相关审批（包括立项批复、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，以及环保、消防、质检、抗震、防雷等部门的审批及验收等）及竣工验收。同时，业务经营者还需办理工业和信息化投资项目备案及取得有关部门的节能审查意见。比如2020年4月发布的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区通信基础设施专项规划（2020-2025）》要求新建云计算互联网数据中心综合能源效率指标（PUE）不超过1.3。

　　此外，根据中国通信咨询网发布的《IDC/ISP业务申请常见问题解答》，涉及出租IT设施（数据库系统、机架、服务器、存储等）或通信线路和出口带宽的代理出租业务，属于互联网数据中心业务范畴。IDC业务经营者若需租赁IT设施或通信线路以开展业务，需注意出租方是否已获取IDC牌照，以避免合规风险。

　　二 互联网数据中心业务牌照申请条件

　　互联网数据中心业务属于《电信业务分类目录（2015年版）》B．“增值电信业务”一类。其申请条件和流程应遵循《中华人民共和国电信条例》《电信业务经营许可管理办法》相关规定，同时可参考工业和信息化部电信业务市场综合管理信息系统发布的《电信业务经营许可审批服务指南（完整版）》（https://tsm.miit.gov.cn:9099/pages/HomeDocDetail.aspx?id=70）与《IDC、ISP、CDN业务评测和许可证申请流程及注意事项》（https://tsm.miit.gov.cn:9099/pages/HomeDocDetail.aspx?id=62）进行。

 　　三 互联网数据中心业务的外资准入与未来趋势

　　（一）互联网数据中心业务的外资准入

　　IDC牌照获取的外资限制较为严格。《外国投资者投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》规定电信公司的业务限于中国入世承诺开放的业务，而互联网数据中心业务不属于WTO承诺减让表中的业务类型，因此原则上未对外资开放。根据中国通信咨询网《IDC/ISP业务申请常见问题解答》，目前允许符合CEPA（Closer Economic Partnership Arrangement）条件且在合资企业中的持股比例不超过50%的港澳投资者在中国大陆设立的合资企业获取IDC牌照。外商投资企业申请IDC牌照需先取得工业和信息化部通信发展司批准的《外商投资经营性电信业务审定意见书》和商务部批准的《外商投资企业批准证书》。据统计，截至2019年年末，仅有12家外商投资电信企业获批从事互联网数据中心业务，且前述企业的外方直接股东均为注册地为香港的实体。[4]

　　此外，根据商务部《关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关的通知》（商资函［2009］第71号），外资股份比例低于10%，且单一最大股东为中方投资者的境外直接上市的境内企业适用内资企业经营电信业务的管理规定和审批程序。换言之，该类企业可根据内资企业经营电信业务管理规定申请IDC牌照。

　　（二）互联网数据中心业务外资准入的未来趋势

　　随着数字经济的发展，监管对互联网数据中心业务的外资准入限制存在逐步放宽的态势。工信部通信管理局市场处张建华处长在2017年7月的媒体报道中指出：“我们欢迎各外资的云服务巨头与国内的持证企业在遵守我国法律法规的前提下以技术合作的方式参与我国的云服务市场。”[5]

　　互联网数据中心业务具备“数字”与“地产”的双重属性，但在实践中一般不将其视为房地产业而多认定为“信息传输、软件和信息技术服务业”。根据《商务部办公厅关于贯彻落实<关于规范房地产市场外资准入和管理的意见>有关问题的通知》规定，外商投资房地产企业是指“从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆（饭店）、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。”而建造或租赁互联网数据中心基础设施并不属于房地产投资，因此外商投资企业可投资经营互联网数据中心的物理基础设施，且其不受外商投资房地产项目的相关限制。在此背景下，通过VIE架构来达到投资中国境内互联网数据中心业务的目的是实务界通常的架构设计思路。具体而言，外商投资者可在境外设立两个离岸公司，再由这两家离岸公司在境内分别成立两家外商独资公司。一家外商独资公司收购以土地使用权为基础的互联网数据中心物理基础设施（资产WFOE），另一家则专门负责项目的运营和管理（运营WFOE）并与拥有IDC牌照的内资公司签署一系列VIE控制协议，以实现对目标内资公司的协议控制。

　　2020年4月20日，《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区通信基础设施专项规划（2020-2025）》（以下简称“《专项规划》”）正式发布。上海市通信管理局临港新片区办事处正式揭牌、组建运行。《专项规划》明确指出推进互联网数据中心等通信基础设施的规划建设。其中提到“开展离岸互联网数据中心试点研究，吸引更多国际企业主体参与建设和运营”，这体现了对外资限制的放宽趋势。鉴于这一趋势，外商投资者可在VIE控制协议中约定股权期权购买条款，明确当未来互联网数据中心业务政策对外资限制发生改变时，外商投资者可根据协议约定成为目标内资公司的显名股东。

　　四 结语

　　《专项规划》要求在智慧政务、智慧建管、智慧交通、智慧教育、智慧医疗、智慧社区、智能制造、现代服务、公众通信等领域部署高质量的云计算数据中心，提供海量数据存储、高性能智能计算与高并发处理服务，这显示了我国未来互联网数据中心具有广阔市场需求的发展态势。目前外商投资中国境内互联网中心业务存在着一定壁垒，但这些限制正在逐步放开。互联网数据中心业务充满着机遇和挑战，我们在对未来趋势抱有乐观的同时，亦建议外商投资者需根据实际情况，综合相关因素进行全面考虑，谨慎设计交易结构，在符合法律法规规定前提下参与我国互联网数据中心服务市场。

　　作者：吴丹君律师 张振君律师助理

　　来源：微信公众号“大数据法律研究”